jueves, 15 de diciembre de 2011

Derecho Notarial - Responsabilidad Notarial Penal

INTRODUCCION


            El presente trabajo, tiene como objetivo, investigar, las sanciones penales que se le pueden aplicar a un profesional en Derecho Registral y Notarial, en el cumplimiento de sus funciones como Notario Público.

            Por lo tanto pretendemos analizar y explicar cómo funciona la responsabilidad penal y como se aplica cuando el Notario incumple sus obligaciones y deberes al no respetar la legislación que regula dicha función.

            Con nuestro trabajo se pretende explicar que es la responsabilidad general, para luego enfocarnos en la responsabilidad penal del Notario, la cual es competencia de los Tribunales Penales ya que son estos los facultados a establecer la responsabilidad penal de los Notarios conforme a la Ley. Código Notarial art 17.

            Se hará una recopilación de doctrina, normativa y jurisprudencia que analiza el tema de la responsabilidad que tiene el notario por actos cometidos dentro de sus funciones, se además se incorpora la normativa y jurisprudencia relacionada con el tema de la responsabilidad penal del Notario.

 RESEÑA HISTORICA


            Desde los comienzos de la civilización humana, el hombre siempre busco la forma de darle carácter formal a sus contrataciones, para ellos desde la antigüedad el hombre utilizo pruebas como la testimonial para afianzar sus negociaciones, y a partir de allí siguió evolucionando los medios hasta llegar a la prueba escrita y perfeccionarla hasta lo que hoy en día conocemos los actos notariales.

            La evolución histórica de la responsabilidad del escribano tuvo muchos siglos de evolución, sus inicios se han perdido en el tiempo, se tienen reseñas en la filosofía helénica y  la antigua Britania, pero su evolución y su naciminiento se puede decir que fue en el imperio romano.  En el Imperio Romano se tienen referencias de Alfonso el Sabio este sancionaba a los notarios en la Partida II Título 9 de la Ley 8va: en la que se consagran también penas severas para los escribanos que cometieren adulteraciones o consignaren falsedades a sabiendas.

            Pero no es sino a partir de 1803  con la Ley Francesa del 25 Ventoso del año XI, que se prevé en un sistema de responsabilidades y sanciones específicas para los notarios, surgiendo así con el tiempo los elementos de la responsabilidad a saber:

] Una acción ilícita positiva o negativa.
] Que dicha acción produzca daño.
] Que entre la acción y el daño exista una relación causal
] Que el sujeto responsable sea culpable por el hecho dañoso.

La ley ha clasificado en la responsabilidad que puede incurrir un Notario, y lo expresa de la siguiente manera:

1)      Responsabilidad Civil (contractual o extracontractual)
2)      Responsabilidad Penal
3)      Responsabilidad Administrativa
4)      Responsabilidad Fiscal
5)      Responsabilidad Disciplinaria que incluye la moral y la gremial
6)      Responsabilidad social del Notario.

            La responsabilidad notarial es una consecuencia derivada de los quehaceres que impone la función y esto se refiere a las tareas ejercidas por el notario, tanto en su carácter de funcionario público como el de profesional del derecho. La responsabilidad existe porque el notario atiende una función pública y tiene que atender a las solicitudes de las personas que acuden en demanda de sus servicios fedatarios y jurídicos. Es por eso que ninguna persona que solicite los servicios notariales puede ser defraudada en la confianza que deposite en el notario al que solicitó sus servicios. Cuando se habla de la función notarial se habla con razón, no sólo de una función pública sino de una función de calificación de prevención ejercida a prueba de mucho valor personal y también con base de virtudes superiores.

            Las cualidades de todo notario han de ser, pues, la rectitud y la honestidad.
Todo esto es innegable e indiscutible y sirve de base como principio de la responsabilidad notarial. En otras palabras, es fácil comprender que a mayor importancia de los poderes conferidos, debe corresponder mayor severidad en el régimen de responsabilidad ya que la responsabilidad es una garantía de actuación jurídica correcta, todos sabemos los que ejercemos esta noble función, de la importancia de la Institución Notarial.


 DOCTRINA

RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO
            Invocando el artículo 17 del Código notarial en su Capítulo VI sobre la responsabilidad del notario, compete a los tribunales penales establecer la responsabilidad penal de los notarios, así que se debe partir de la premisa de lo indicado en el artículo 15 del Código Notarial, resaltando y enfatizando en las responsabilidades que conlleva los actos del Notario y que debe ser responsable por los incumplimientos de las obligaciones y deberes que acarrea el ser profesional en dicha rama ,pudiendo derivar  dicha responsabilidad en las disciplinarias, civil o penal.

            Esta responsabilidad es esencialmente individual referida tan solo al sujeto del hecho punible, porque el dolo, la culpa o la preterintención son incomunicables. Aquí nos interesa mencionar los delitos más frecuentes en la prestación del servicio notarial.

            Por ser la justicia notarial eminentemente documental, como bien se sabe los hechos punibles más cercanos a los funcionarios de la fe pública son los concernientes a la falsedad de documentos. En el actual código penal colombiano, por ejemplo se establece una protección uniforme sobre los documentos públicos o privados que puedan servir de prueba y se utilizan los tipos básicos el verbo rector “falsificar” en vez del sistema anterior casuístico que empleaba una serie de verbos rectores alternativos. Como acertada técnica legislativa se tipifican as diversas conductas punibles de la falsedad en documento público o privado, la falsedad material la ideología o la personal para obtener documento público o una  prueba de echo verdadera, la destrucción supresión y ocultamiento de documento público.

            Otros hechos punibles que puede cometer el funcionario notarial en Colombia, son el peculado por apropiación el peculado por uso, el peculado culposo abandono del cargo o la

intervención política. No sobra advertir que nuestro código penal el notario demás funcionarios notariales son empleados oficiales para los efectos de la ley punitiva, así se diga que no son servidores públicos como sostienen algunos tratadista, porque el precepto extiende dicha cálida a toda persona que ejerza una “función pública”  o atienda “un servicio público” en forma permanente o transitoria

CONCEPTO  Y  CARACTERISTICAS.

            Un notario puede violar el ordenamiento jurídico en cuanto a lo penal de dos formas:

1-      Como sujeto corriente, que actúa independientemente de su profesión.
2-      Como profesional que abuse de  su carácter de funcionario público, o que pone entredicho la fe pública que lo enviste.
            Lógicamente, lo que más nos interesa es la segunda, de la que podríamos hacer varias acotaciones:

a)      Cuando se da la responsabilidad del notario, puede darse una agravación relativa o la sanción ya que además de la pena puede ser objeto de una sanción disciplinaria, es decir, no se cumple el precepto de “nom bis idem” (no se puede juzgar dos veces por lo mismo)

b)      El carácter de funcionario público es un elemento formal de la tipicidad penal de los delitos que profesionalmente comete, por lo que no puede darse un agravante especial por dicho carácter.

c)      El ánimo de lucro no se da en lo relacionado a los honorarios, sino en cuanto al lucro extraordinario obtenido por la comisión del delito.
 
d)     El dolo o malicia debe existir para que constituya el delito, ya que no basta la existencia de inexactitud o la simple violación a la norma penal que pueden ser inducidas por terceros.

e)      El hecho que crea el delito debe ser propio y si se quiere exclusivo del campo objetivo del notario, el cual trata de que suceda algo que la norma “evite”

            La responsabilidad penal del Notario, como la responsabilidad de cualquier otra persona tiene sus limitaciones. Como lo apunté anteriormente, para que exista la responsabilidad penal debe haber dolo, o sea, que si el notario es inducido a error por terceros, no incurre en responsabilidad. Por ejemplo, cuando el notario de fe del conocimiento de una persona, que en realidad no es lo que él cree. Hay que aclarar que aunque no haya dolo, no se evade la responsabilidad civil.

            También es conveniente agregar que el notario tiene mecanismos para salvar su responsabilidad como son ciertas frases como “que dice ser”, “que manifiestan”, etc., es decir, el Notario no responde de la veracidad de las declaraciones que otros hagan o su presencia y que él consigne en la escritura tal, sino que sólo da fe de que aquellos particulares hicieron tales manifestaciones, por lo que no es responsable por la veracidad o falsedad de éstas, ya que no las está dando como ciertas. Caso contrario es cuando el Notario da por verdadero un hecho que en realidad no le consta, por ejemplo cuando dice “con vista en el Registro…” sin haber ido a verificar al mismo, o cuando autentica una firma que no ha visto estampar. En estos casos si existe responsabilidad, ya sea por dolo o por negligencia.

NOTARIO PÚBLICO

Concepto
            Profesional en Derecho Registral y Notarial, Habilitado legalmente para que ejerza una función Pública en forma privada, su función es redactar y vigilar la legalidad de sus actos, asesorar a las personas sobre la correcta formación legal, de sus actos o contratos jurídicos y dar fe de los hechos que ocurran ante él. Artículos 1 y 2 CN

Particularidades del Notariado Costarricense
            Costa Rica es un país, que mantiene diferencias importantes desde muchos puntos de vista con el resto de los países de la región. Un acentuado sentir democrático, una tradición pacifista y antibélica y una exacerbada vigilancia de los derechos civiles, son factores que podrían visualizar una nación paraíso.

            Sin embargo mal interpretados, sin una población con la responsabilidad de cumplir con tal encomienda, resultan ser elementos perjudiciales que provocan lentitud y a veces parálisis de las instituciones.

            Esta situación se refleja en el Notariado y situada a Costa Rica como un espécimen bastante extraño como veremos.

            Costa Rica es uno de los países del mundo que cuenta con la mayor cantidad de Notarios. (Ejercen una cantidad superior a los 10.000) Un impresiónate circulante. Alrededor de 3.500 expedientes disciplinarios se manejan en las diferentes dependencias que se encargan de la regular la función.

            En Costa Rica al igual que en varios países del área, se es Abogado y Notario.

            En Costa Rica, actualmente para ser notario se debe de oponer una especialidad o posgrado en Derecho Notarial y Registral.

            La competencia del Notario es una de las más amplias que se conocen, pudiendo realizar gran cantidad de actos propios de la abogacía, pero otros de resorte Notarial.

            Al igual que en varios países del área, el control notarial y el régimen disciplinario es ejercido por la Dirección Nacional de Notariado.

Responsabilidad
            Es un valor que está en la conciencia de la persona, que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral, debe tenerse claro que concorde lo que crea una persona, la responsabilidad ejercerá según las conveniencias y necesidades respecto a esa persona. Una vez que pasa al plano ético (puesta en práctica), se establece la magnitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la manera más positiva e integral, siempre en pro del mejoramiento laboral, social, cultural y natural.

            La persona responsable es aquella que actúa conscientemente siendo él la causa directa o indirecta de un hecho ocurrido. Está obligado a responder por alguna cosa o alguna persona. También es el que cumple con sus obligaciones o que pone cuidado y atención en lo que hace o decide. En el ámbito penal, culpable de alguna cosa, acto o delito. En otro contexto, es la persona que tiene a su cargo la dirección en una actividad.

             Así, ser responsable consiste en la obligación de reparar y satisfacer cualquier daño, pérdida o perjuicio a consecuencia de una acción u omisión por negligencia, culpa o delito.
Encontramos por tanto que por vivir en sociedad el hombre se sujeta a normas necesarias para que ajuste su conducta, ya que la norma es una horma o sea que forma y modela la

conducta de los hombres; norma significa regla de conducta obligatoria; vida en sociedad significa vida sujeta a normas, por eso junto a las normas sociales existen las normas  morales y las normas jurídicas.

            Por lo que si se viola una norma establecida, en un ordenamiento jurídico, la consecuencia de ese acto será  una sanción, ya sea administrativa, civil o penal, al violarse una norma y causarle a alguien un daño, la consecuencia será soportar jurídicamente hablando la sanción respectiva.

Responsabilidad  Administrativa, Civil y Penal
            Los Notarios son personalmente responsables, por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales,  si estos violan las leyes o reglamentos podrán ser sancionados administrativamente, civilmente  o penalmente, y tendrán que  reparar los daños ocasionados. Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del tercero que resulte beneficiado por la actuación notarial. Los Notarios estarán sujetos a las correcciones disciplinarias que les sean aplicables en los casos establecidos en alguna norma. Art. 15 CN

Delitos Penales  que implican responsabilidad del Notario
            La responsabilidad Penal Notarial deriva de la actuación delictuosa del notario, esto por los actos u omisiones que realice contrarios al ordenamiento jurídico penal, que son calificados como delitos ya sea porque medie dolo o culpa por parte del notario.
            La responsabilidad penal esta caracterizado por elementos, que valga aclarar son los mismos que puede comete tanto el notario como cualquier otra persona, y son:
·         Una acción u omisión típica.
·         Causalidad.
·         Culpabilidad.
            El delito existe cuando el notario, a sabiendas y con intención de dañar, comete la acción típica en el caso de los delitos dolosos, y en el caso de los delitos culposos cuando existe el tipo culposo.
            No hay una determinación específica en nuestra legislación penal sobre delitos que comete exclusivamente el notario. Hay un vacío en la determinación de los delitos penales que pueda cometer el notario, toda vez que en el artículo 17 del Código Notarial solamente remite al Código Penal para sancionar los delitos penales que cometa el notario.
            Lo que interesa entonces es la protección al ciudadano de los notarios corruptos e inescrupulosos que puedan perjudicarlos, también se antepone el objetivo de depurar la profesión y devolver la confianza del público en el notario. Así entonces se rescata que la imputación en la responsabilidad penal del notario tiene una estrechísima relación con el concepto de bien jurídico lesionado, toda vez que la lesión al bien jurídico importa la comisión de un delito previamente tipificado, es decir definido por la legislación penal, que a su vez comporta una sanción de tipo penal, entendiéndose por esto, restrictiva de derechos fundamentales.
            Los tipos delictivos pueden ser completados, en lo que a los elementos objetivos se refiere, por una actuación clara e intencionada del fedatario de causar el prejuicio que lesiona el bien jurídico protegido por la norma, o bien, por un descuido, por una omisión del deber de cuidado que origino del efecto dañoso.

El Bien Jurídico Tutelado
            En el campo del derecho Penal este concepto de bien jurídico tutelado revoluciona, ya que se hace necesaria la exigencia de un análisis de los tipos penales, a la luz de dicho concepto, por tal razón es menester su delimitación conceptual así como la representación de las funciones que desempeña dentro del orden jurídico positivo.

Concepto
            Como bien jurídico tutelado, pueden denominarse todos aquellos “hechos o realidades o fijaciones que son útiles al individuo y a su propio desarrollo en el marco de un entero sistema social construido sobre la base de esa representación de fines.”
            De igual manera, el bien jurídico puede entenderse como “ aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social.”

Función que realiza el bien Jurídico Tutelado
            En realidad se puede reducir a dos supuestos, a saber: función garante de la existencia de delitos que afecten solo a tipos penales, esto significa que el bien jurídico funciona avalando la tipificación de conductas como delictiva solamente en cuanto aquellas afecten un bien jurídico; y función teleológica, e el sentido que limita e ilumina los alcances del tipo penal, especialmente en cuanto a la dosimetría e los tipos penales. En este sentido la Sala Constitucional expreso: “III. El legislador, al elaborar la norma, deberá comenzar por realizar una valoración del bien que se aspira proteger y en función de ello establecer el tipo de conducta que pretende sancionar como ofensiva de ese bien.
Conforme a la jerarquía que se le otorgue, deberá graduar valorativamente el daño jurídico que la ley le impondrá al que realice la conducta lesiva, de modo que, integrara la norma con una pena de una determinada naturaleza, pudiendo especificarla por especie, y aun mas, determinara su grado mediante el señalamiento justo de un máximo y un mínimo fijos.”

Tratamiento de los deberes notariales desde la perspectiva el bien jurídico tutelado en la legislación penal vigente.
            Hoy día se recalca el hecho de que la legislación tutela los bienes jurídicos, entendiendo por esto no que los crea, sino que protege los que han sido creados por la Constitución y otros campos del ordenamiento jurídico.
            El punto de partida según Claus Roxin, especifica que consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante politicocriminalmente solo puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
            El tribunal de Casación especifico que “ el bien jurídico es de tal rango que se lleva a su ámbito de protección como ultima ratio, esto es cuando no hay otro modo de protegerlo jurídicamente. Así el legislador tiene una función de selección de bienes jurídicos para protegerlos penalmente, los que en un Estado constitucional de Derecho deben necesariamente ser los bienes consagrados en la Constitución Política e instrumentos de derechos humanos. Así que en conclusión tenemos que 1- El derecho penal solo puede proteger bienes jurídicos tutelados en la carta constitucional e instrumentos de derechos humanos. 2- No todos los bienes consagrados en la norma fundamental deben llevarse al ordenamiento penal, si en otras materias encuentran una protección eficaz.
            El fundamento constitucional del principio de protección de bienes jurídicamente tutelados se encuentra en el artículo 28 de la Constitución Política, párrafo segundo, que dice:
              “Articulo 28
              Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley.”
                Siendo entonces que los deberes notariales son creados por la legislación notarial, como expresión de los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico costarricense, es decir, que son perfeccionados por la realidad de la actividad notarial y por ende son tutelados por la normatividad notarial, que los crea y resguarda.

Delitos Penales  que implican responsabilidad del Notario
            En la función Notarial, el Notario puede tener responsabilidad penal en delitos que el ordenamiento jurídico tipifica, estos delitos los comete el Notario en el ejercicio de su función público Nuestro ordenamiento jurídico contempla las siguientes sanciones:

1 Usurpación y abandono de funciones.
“Sera  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehusé hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo." Art. 332 C Penal.

            Se refiere a la acción que comete el infractor, cuando ejerce el notariado, sin cumplir con todos los requisitos que lo habilitan para ello, por lo que lo que hace es una simulación, por lo general el delito penal del Notario en este supuesto es  que presta colaboración o facilita ayuda al infractor a cometer el delito, al hacerlo el bien jurídico que se lesiona es el buen funcionamiento de la administración, en cuanto requiere la legalidad de la función.

1 Falsedad en documento público

“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que hiciere en todo o en parte un documento falso, público o auténtico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio. Si el hecho fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la pena será de dos a ocho años. Art. 359
            En el delito de falsedad en documento público el bien jurídico que se protege es el de la  fe pública ya que al adulterar un documento total o parcialmente se lesionaría la fe pública, ya que cuando un documento público se tramita este exige seguridad, porque de poco sirve contar con un documento en nada seguro.
            La “falsedad documental”  se produce cuando la alteración de la verdad se plasma en un documento. Se puede considerar que es la más importante e incluso ha ocasionado frecuentes discusiones doctrinales y gran cantidad de jurisprudencia por,  parte de los
Tribunales.
            La falsificación de documentos, actualmente, es uno de los “tipos”, o grupo de delitos que más preocupan a los legisladores y autores de la mayoría de los países, e incluso se ha llegado a obtener criterios unificados, como el que se dio en la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal que dice: “La falsedad documental es la alteración de la verdad cometida con conciencia de causar un prejuicio en un documento destinado o adecuado para la prueba de un derecho o de un hecho que origine consecuencias jurídicas.
             La Falsedad es un delito caracterizado por el dolo del agente, por la mutación de la verdad, es decir, esconder lo verdadero y hacer prevalecer lo que es contrario a la verdad y por producirse un daño efectivo o en potencia (posibilidad de un daño).
            Existen dos clases de falsedades: la material, que consiste en poner una firma no genuina o en adulterar un documento verdadero.
            Puede ser cometida en documentos públicos o privados. Y la ideológica, que estriba en una afirmación que no corresponde a la realidad, como cuando el notario, en un instrumento público con firmas auténticas y no alterado por nadie, hace constar que ha presenciado hechos o afirmaciones que realmente no ocurrieron u ocurrieron de otra manera.

            La falsedad ideológica se limita a los documentos públicos o auténticos. No puede ser cometida por particulares pues, aunque éstos mientan, sus declaraciones serán siempre verdaderas desde el punto de vista del funcionario que hace constar que se hicieron a su presencia, resultando "un documento auténtico en su forma pero falso en su contenido".   Todas las "legislaciones del Istmo sancionan ambos tipos de falsedad, la material, y la ideológica.

La ideológica
            Esta falsedad se cuando en un documento se inserta una afirmación que no corresponde a la realidad, se da solo en documentos que son públicos y auténticos, por lo que este delito lo puede cometer un funcionario público, en su función como tal o un Notario que meta en una escritura datos falsos, o cuando la parte lleve los datos a protocolizar y el Notario no haga los estudios de rigor respectivos, en este tipo de conducta el bien jurídico que se lesiona es la Fe Pública.
            El artículo  360 del Código Penal: contempla este delito  “… al que insertare o hiciere insertar en un Documento Público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento  deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio”. 


1 Apropiación indebida.

Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez.

En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño.art. 223 C penal

            Es frecuente entregar al notario fondos para abonar impuestos o derechos de registro u otras cuentas, o dinero u otros bienes, en calidad de depósito, para que lo devuelva al depositante o entregue a un tercero, después de cierto tiempo, o de cumplidas ciertas condiciones. En estos casos el notario actúa como mandatario dé su cliente. El notario que use ese dinero o bienes como si fuera propio, en su provecho o en el de terceros, comete este delito, caracterizado porque el agente es puesto en posesión de la cosa en virtud de un contrato de confianza o fiducia. Cuando el agente desvía su título original, y comienza a actuar con "animus domini", se produce el delito de apropiación indebida.

            Esta actuación con "animus domini" se da no solamente cuando el agente se apropia de la cosa y pretende convertirse en propietario, sino cuando ejerce actos de propietario (destrucción de la cosa, disposición de la misma a favor de un tercero, abandone (la misma, etc.). De ahí que generalmente los Códigos penales castiguen no solamente al que se apropia de la cosa, sino también a aquel que no la entregue o no la restituya a su debido tiempo.

1  Violación del secreto profesional
Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años.art. 203

Siendo necesario que las partes revelen al notario la verdad completa, se comprende la necesidad de asegurarles el más estricto secreto de sus confidencias, de modo que no estén expuestas ni la persecución de las autoridades, ni a las reclamaciones o quizás hasta chantajes de sus adversarios.

            Todos los Códigos Penales del Istmo sancionan este delito que, según la jurisprudencia francesa, requiere un elemento intencional pero no la intención de perjudicar.
·         En el secreto profesional el bien jurídico que se lesiona es la libertad de la persona, en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad, por lo un Notario no puede divulgar los secretos que le son confiados, el es un depositario de confianza pública y en consecuencia de tal investidura los secretos de sus clientes consultas y consejos no los debe divulgar.
·         A esta obligación de guardar el secreto profesional por parte del Notario, queda la pregunta ¿si un protocolo es público como es que se deben mantener las manifestaciones de los clientes en secreto?
En el Código Notarial, artículo 38, se nos indica de que documentos tiene obligación de Secreto Profesional el Notario “Los notarios están obligados a guardar el secreto profesional de las manifestaciones extra protocolares expresadas por las partes y demás interesados en el acto o contrato”. Siendo el código Notarial, una regulación para los Notarios lo lógico seria preguntarse si el secreto profesional alcanza a otros que laboralmente tienen relación con el Notario,  Ej. Secretarias, asistentes etc.
·         Nuestro código de trabajo en sus  artículos 81 y 71, se refieren al secreto como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:

·         “Artículo 81.-Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: Cuando el trabajador revele los secretos a que alude el inciso g del artículo 71 (…)

·         Artículo 71.-Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los trabajadores: Guardar rigurosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de las cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que ejecuten; así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación puede causar perjuicios al patrono…”
El deber de secreto por parte de los colaboradores, es guardar silencio sobre lo que se a tenido noticia aun cuando la divulgación no se haga directamente al interesado, con solo el hecho de que se tenga el conocimiento a razón de su cargo, no habría necesidad de solicitar expresamente la necesidad de guardar el secreto.
·         Por lo tanto, no es necesario que se trate de un hecho ilícito, ni siquiera inmoral; basta que se trate de un hecho no conocido públicamente, cuya reserva recaiga un interés presunto para una persona.
·         Para un Notario, la divulgación de secretos es la causa justa de revelación; esto consiste en un verdadero estado de necesidad, el cual se legitima la revelación con el propósito de evitar un mal mayor
·         Otra causa de exculpación sería el consentimiento del interesado.  Cuando este manifieste su interés o desinterés porque la situación sea conocida o bien sea un hecho delictuoso; es aquí donde merece la explicación de que el Notario debe callar por el secreto profesional de su cliente, pero no en cuanto a sus manifestaciones.

1 Incumplimiento de deberes, desobediencia y resistencia o denegación de auxilio

Sera  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo." 332 C Penal

            Teniendo el notario obligación de prestar sus servicios a quienes lo requieran para ello, incurre en el delito de incumplimiento de su deber o denegación de auxilio, como encargado de una función pública, cuando omitiere, rehusare o retardare su actuación sin causa justificada que pueda eximirlo de esa obligación o de su pronto cumplimiento.

            Los Códigos penales de El Salvador y Guatemala contienen además, preceptos específicos que sancionan a los empleados públicos (léase funcionarios) que arbitrariamente rehusaren expedir testimonio o certificación, o impidieren la presentación o el curso de una solicitud.
            Los notarios que se negaren a dar debido cumplimiento a sentencias, decisiones u órdenes de autoridades superiores dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, o no prestaren debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público, o desobedecieran la sanción de suspensión que le haya sido impuesta, incurrirán en los delitos de resistencia y desobediencia.


1 Fraude de simulación

Está contenido en el artículo 218 del Código Penal: “…al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial  simulados, o extendiere falsos recibos o se constituyere en fiador de una deuda y previamente se hubiera hecho embargar, con el fin de eludir el pago de una fianza”.

            Este delito requiere la prueba en contrario; es decir, si hay negociación sospechosa, es a la fiscalía o al Juez a quienes les toca investigar.  En este caso, la responsabilidad del Notario no llegará más allá que el de ser un facilitador o un cómplice del negocio jurídica que se pretenda simular, toda vez que el delito lo cometan las partes, quienes debieron ser advertidas por el Notario; esto sin perjuicio de que el profesional sea la cabeza intelectual de toda la simulación, todo dentro de un contexto probatorio inequívoco. Lesionándose de esta manera el Bien Jurídico de la Fe Pública.

JURISPRUDENCIA

A continuación se trascriben algunos fallos a fin de que se pueda tener una idea al respecto.


PROCESO DISCIPLINARIO NOTARIAL

EXPEDIENTE: 01-000864-627-NO

DE: RAFAEL VARGAS ROJAS

CONTRA: LIC. LUIS EDUARDO LEAL VEGA

VOTO # 105-2003

TRIBUNAL DE NOTARIADO: San José, a las nueve horas quince minutos del dos de julio del dos mil tres.



Proceso disciplinario establecido ante el Juzgado Notarial por RAFAEL VARGAS ROJAS mayor, casado, agricultor, cédula 9-009-252, vecino de Abangares, contra LUIS EDUARDO LEAL VEGA mayor, abogado y notario, casado, cédula 5-137-162 y vecino de Santa Cruz.

RESULTANDO:

I. El señor Vargas Rojas interpuso denuncia contra el notario Leal Vega porque el día dos de octubre de 1992, él se presentó ante dicho notario a fin de segregar y venderles a los señores Fabio Parajeles y Dunia Moraga, el lote parte de su propiedad número veintiún mil cien. Que la venta se hizo por medio de la Mutual Guanacaste de Ahorro y Préstamo quien le canceló al notario los gastos y honorarios y que sin embargo, han transcurrido aproximadamente diez años y no se ha inscrito la escritura. Solicitó que se investiguen los hechos y que se obligue a dicho notario a inscribir la escritura número mil trescientos cincuenta y uno.

II. Se dio curso a la denuncia y el notario contestó que es cierto que ante él se otorgó la escritura número mil trescientos cincuenta y uno del día dos de octubre de 1992, lo cual hizo en condición de notario de la Mutual Guanacaste de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, quien le canceló sus honorarios y los gastos de trámite. Que la mayoría de las escrituras que él autorizó de la mutual, fueron entregadas antes de que se cerrara el proceso de liquidación de esta mutual, pero que la del quejoso fue extraviada en el Registro Público y por eso se atrasó su inscripción. Que sin embargo ya procedió a reponer el testimonio para luego inscribirla en el plazo de quince o veintidós días. Que él aportará al Juzgado el documento inscrito para que se entregue al quejoso.

III. El señor juez de primera instancia mediante sentencia de las trece horas treinta minutos del veintinueve de julio del dos mil dos, declaró con lugar la denuncia y le impuso al notario tres meses de suspensión en el ejercicio de sus funciones.

IV. Por no estar conforme con lo resuelto, apeló en notario denunciado, en virtud de lo cual conoce ahora este Tribunal de la sentencia indicada.

V. En los procedimientos se han observado las prescripciones y plazos de ley. No se notan defectos u omisiones que puedan causar nulidad,

REDACTA LA JUEZ CHING VARGAS.

CONSIDERANDO:

I. Se corrige el hecho primero de la lista de hechos probados que contiene la sentencia apelada para que se lea que la escritura que ahí se indica lleva el número mil trescientos cincuenta y uno. En todo lo demás se aprueba ese hecho por estar correctamente enunciado y por ser fiel reflejo de la prueba que consta en autos. Lo mismo debe decirse respecto a los demás hechos que contiene la sentencia.


II. El fallo de primera instancia está dictado conforme a derecho y por eso debe confirmarse. Lo que pide el notario denunciado en su escrito de apelación es que se revoque la resolución impugnada y que se tenga por inscrito el documento en virtud de que el mismo ya se encuentra en proceso de inscripción definitiva.

Considera que la sentencia es injusta porque se le impone la pena máxima de tres meses cuando él aceptó los cargos de la inscripción parcial del documento, puesto que en esa operación comparecieron varias personas que recibieron el bono de la vivienda y de los cuales se entregó a la mayoría sus testimonio en lo conducente, siendo que quedaron únicamente el quejoso y otros, pero el documento se repuso para entregarlo debidamente inscrito. Que el documento corregido fue presentado al registro el 19 de setiembre del 2002 y se encuentra en proceso de inscripción. Que el documento inicial se extravió sin que él tuviera control del mismo y él no se enteró de eso hasta que se presentó esta queja, Debe decirse respecto a los argumentos que esgrime en su defensa el notario, que más bien ellos sirven para ratificar la sanción impuesta en primera instancia. La labor del notario no termina con el otorgamiento y autorización de la escritura, sino que parte de esa labor es la inscripción del documento, pues es un deber postescriturario cuya remuneración ya está contemplada en los honorarios que se le pagan. No es entonces excusable que un notario autorice un documento y se desentienda de él sin preocuparse por entregarle a las partes ese documento debidamente inscrito. Y si el mismo se extravió en el registro, bien pudo expedir un segundo testimonio para que pudiera inscribirse. Tampoco lo exime de responsabilidad su defensa en el sentido de que el registro es culpable del atraso porque no le hizo saber todos los defectos u omisiones de una sola vez, porque su obligación como profesional conocedor del derecho, es presentar ante el registro en forma correcta el documento, de manera que si no lo hizo así es porque en el caso hubo un incorrecto asesoramiento. Así las cosas, lo que se impone es confirmar la sentencia apelada, porque aún cuando el documento ya está en proceso de inscripción, eso no lo exonera de ser sancionado, si no cumplió con la inscripción dentro del plazo que le concedió el juzgador de instancia.

Debe confirmase también el tiempo de sanción impuesto, porque el artículo 144 del Código Notarial establece un mínimo y un máximo de suspensión según la gravedad de la falta, y es evidente que el notario se hizo acreedor a tres meses de suspensión, pues transcurrieron diez años desde que se otorgó del documento sin que éste haya sido inscrito.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos.

Licda. Ana Cecilia Ching Vargas

Licda. Miryam Alvarez Ross

Lic. Rafael Sánchez Sánchez



Constancia: De conformidad con el artículo 154 del Código Procesal Civil, se hace constar que el Licenciado Rafael Sánchez Sánchez concurrió con su voto al dictado de esta resolución, pero no firma al encontrarse imposibilitado para hacerlo en virtud de que está disfrutando sus vacaciones.

Licda. Ana Cecilia Ching Vargas

Jueza Coordinadora




PROCESO DISCIPLINARIO NOTARIAL
EXPEDIENTE # 07-001644-627-NO
DE: REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD MUEBLE
CONTRA: SYLVIA MARÍA BEJARANO RAMÍREZ Y OTRO.
VOTO # 40-2011
TRIBUNAL DE NOTARIADO.-San José, a las once horas cuarenta minutos del veintitrés de febrero del dos mil once.
Proceso disciplinario establecido ante el Juzgado Notarial por el REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD MUEBLE representado por el Director a. i. el Máster Mauricio Soley Pérez, mayor, casado una vez, abogado, vecino de San Pedro, cédula 1-712-029, contra SYLVIA MARÍA BEJARANO RAMÍREZ, cédula 1-524-291y RONALD BREALEY MORA, cédula 9-059-759, ambos mayores, abogados y notarios, cédula 1-630-757, y vecinos de Pavas. Intervino en el proceso la Dirección Nacional de Notariado y el Licenciado Carlos Alberto Ramírez Aguilar como apoderado especial judicial de los notarios denunciados.
RESULTANDO:
1.-El Director a. i. del Registro Público de la Propiedad Mueble denunció que el 14 de noviembre del 2007 ante el Departamento de Diario, bajo el tomo 2007, asiento 303198 se presentó el testimonio de la escritura pública número 388, otorgada el 5 de octubre del 2007, visible al folio 113 del tomo 44 del protocolo de la notaria Sylvia María Bejarano Ramírez, en la que el señor Demetrio Pérez Góngora, cédula 1-333-470, en su condición de apoderado generalísimo de SOCIEDAD ANÓNIMA DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, cédula jurídica 3-101-009193, vende a Roberto Odio Fuentes, cédula 9-072-002, quien actúa en representación de VANGUARD SECURITY OF COSTA RICA, S.A., cédula jurídica 3-101-281475, el vehículo sin inscribir marca Honda, estilo XL-200, motor número

MD28E97100157, chasis 9C2MD289X7R100157. Una vez consultado el padrón nacional se percató que el compareciente Odio Fuentes aparece con anotación de defunción desde el 15 de noviembre del 2006, lo que resulta contradictorio con su comparecencia ante los notarios Bejarano Ramírez y Brealey Mora para el otorgamiento de la referida escritura publica
2.-Se dio curso a la denuncia y los notarios indicaron que la escritura objeto de estas diligencias fue otorgada el 5 de octubre del 2007 con base en una certificación que se aportó para la transacción confeccionada por el notario de la empresa compradora del automotor. Alega que no existió delito, pues no existe dolo ni omisión voluntaria sino un error provocado porque cuando se firmó la escritura no se objetó la personería de la compradora ni tampoco la fianza que otorga el apoderado y que el perjuicio lo fue en contra de ambas empresas. Opusieron las excepciones de falta de interés y falta de derecho.
3.-El señor juez de instancia, mediante sentencia número 571-2010 de las nueve| horas treinta y tres minutos del veinte de julio del dos mil diez, declaró con lugar la denuncia y le impuso a cada notario denunciado tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial.
4.-Por no estar conforme con lo resuelto, el apoderado especial judicial de los denunciados interpuso recurso de apelación con nulidad concomitante, en vista de lo cual conoce ahora este Tribunal de la sentencia indicada.
5.-En los procedimientos se han observado las prescripciones y plazos de ley. No se notan defectos u omisiones que puedan causar nulidad.
REDACTA LA JUEZ SUPLENTE SUÑOL OCAMPO.-
CONSIDERANDO:
I.-Se agrega como prueba para mejor proveer la certificación notarial visible a folio 130 y la de folio 148 a 150.
II.-Nulidad: Junto con el recurso de apelación se interpone nulidad, la que sólo procede cuando se ha causado indefensión o se ha violentado el procedimiento, debe decirse que en este caso ha de rechazarse, pues no se da ninguno de los dos presupuestos, ya que si bien es cierto se notificó en un primer momento la sentencia 574-2010, la 571-2010 le fue notificada vía fax los días 19 y 20 de agosto del año en curso, como consta a folios 109 a 110 y 104 a 106, respectivamente.-
III.-Se aprueba la lista de hechos probados que contiene la sentencia apelada. Se corrige en el hecho probado segundo que el número correcto de la escritura es la 388-44 de las trece horas treinta y cinco minutos del cinco de octubre del dos mil ocho, y se le agrega que el instrumento público objeto del proceso lo autorizó la notaria Sylvia María Bejarano

Ramírez en conotariado con el Licenciado Ronald Brealey Mora. Se agregan dos nuevos hechos probados que digan: "TERCERO: Que en la misma hora y fecha de la autorización del instrumento público número trescientos ochenta y ocho-cuarenta y cuatro se expidió su primer testimonio suscrito únicamente por el Licenciado Ronald Brealey Mora. (Folios 2 a 4).-
CUARTO: Que mediante instrumento público número 287-46 de las 10:20 horas del 21 de enero del 2008, otorgado ante los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, visible al folio 72 frente del tomo 46 del protocolo de la primera, en la que se adiciona el instrumento objeto del proceso en el sentido de que el firmante por parte de la firma compradora Vanguard Security de Costa Rica, S. A. fueron los señores Carlos Manuel Odio Argeñal, cédula 1-1083-731 y Luis Diego Garro Sánchez, cédula 4-259-827 en su condición de Tesorero y Secretario con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma actuando conjuntamente y no como error material se indicó en la matriz. (Folio 130)".-
IV.-En este asunto, el Registro Público de la Propiedad de Bienes Inmuebles denunció que los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora autorizaron en conotariado la escritura número 388-44 de las 13:35 horas del 5 de octubre del 2007, visible al folio 113 del tomo 44 del protocolo de la primera, en la que según testimonio presentado al Diario del Registro al tomo 2007, asiento 303198, la Sociedad Anónima Vehículos Automotores, representada por su apoderado generalísimo el señor Demetrio Pérez Góngora, vende el vehículo sin inscribir chasis número 9C2MD289X7R100157 a Vanguard Security of Costa Rica, S.A., representada por su apoderado generalísimo el señor Roberto Odio Fuentes.- Consultado el padrón nacional, se determinó que el señor Odio Fuentes había fallecido el 15 de noviembre del 2006.- Los notarios se opusieron a la denuncia y atribuyeron lo ocurrido a que el contrato de compraventa se otorgó sustentado en una certificación notarial expedida por el notario Franklin Aguilera Amador aportada por el comprador para la transacción.- El juez de primera instancia le impuso a cada uno de los notarios tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Éstos se muestran disconformes con lo resuelto en la sentencia, y por medio de su apoderado especial judicial indican: 1) que existe un vicio en la falta de fundamentación, pues no se valoró la certificación expedida por otro notario visible a folio 25 del expediente que se utilizó para otorgar la escritura de venta que fue la que indujo a error. 2) que la a quo no valoró que en el Registro Público se encontraba inscrita la representación legal de la sociedad en la que constaba que el señor Odio Fuentes era apoderado de la empresa por lo que no se generó perjuicio, pues cualquier omisión en que se haya incurrido consta en dicho registro, razón por la que no se generó un uso inadecuado de la fe pública ni hubo impericia, descuido o negligencia atribuible razonablemente al notario. 3) que los asientos registrales son auténticos, por lo que el documento o negocio jurídico es válido y eficaz, y el registro lo que cuestionó no fue la autenticidad del asiento registral de la representación de la sociedad sino el producto de la consulta de Padrón cuando se determinó que el otorgante estaba fallecido, extremo que desconocía los notarios otorgantes lo que era un error subsanable notarialmente. 4) que no se indicó en los hechos probados que el notario incurrió en la omisión de determinar la defunción del apoderado como obligación del acto

notarial. Finalmente, al hacer su exposición de agravios el apoderado apelante incluyó como nuevos motivos de inconformidad el hecho de que con su actuación los notarios no habían causado daño alguno y que al momento de denunciar se indicó que era un delito lo que se encuentra fuera de la competencia de esta jurisdicción.-
V.-El a quo, estimó que ambos notarios faltaron a sus deberes legales de efectuar los estudios preescriturales ante los registros respectivos y de identificar claramente quienes comparecen ante ellos, según se establece en los artículos 34 inciso g) y 39, respectivamente, del Código Notarial, con lo que autorizaron un instrumento público espúreo, en el que dieron fe de la comparecencia de un difunto, lo que constituye una actuación indebida a lo que se estima el correcto ejercicio del notariado, por lo que de conformidad con el artículo 145 inciso c) y 146 ibid se hicieron acreedores cada uno de tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario, que éste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz, que a su vez, lo lleva a la expedición de un testimonio falso, ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento, como ocurre aquí en el caso de la escritura denunciada número 388-44, debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo que también es de aplicación el inciso c) del artículo 146 del Código Notarial.- Esa escritura no nació a la vida jurídica porque era imposible la comparecencia de don Roberto Odio Fuentes y, con ello, resultó menoscabada la fe pública notarial que se ha depositado en ambos notarios, y la fe pública registral ya que al amparo de ésta se presentó al Registro, con presunción de veracidad, el testimonio que asegura la comparecencia de una persona fallecida, para efectuar el traspaso de un vehículo en el Registro, es decir, al amparo de esa fe pública, los notarios acreditaron la presencia del difunto en el acto, de su identificación plena, su capacidad, de las declaraciones hechas en su presencia, y del contenido de la misma, cuando en verdad, no fue así, en virtud del fallecimiento de esa persona. Lo cierto es que los notarios incurrieron en faltas graves al incumplir deberes y condiciones que le son impuestos para el correcto ejercicio del notariado cuando se autorizó un acto cuyos otorgamientos no había presenciado ya que la comparecencia de un fallecido es imposible.-
Sin embargo, se estima que conforme lo dispuesto en los artículos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Código Notarial, debió sancionarse a los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Moral, con seis meses a la primera y tres años al segundo, de suspensión en el ejercicio de la función notarial, que se considera más acorde con la gravedad de la falta cometida, aclarándose que la primera se hizo acreedora a esa sanción por haber infringido la primera norma, al coautorizar un acto ilegal e ineficaz, y el segundo, porque además de esa falta, expidió un testimonio falso, lo que se desprende del documento visible a folios 1 a 4 que sirve como sustento probatorio, por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a lo que este punto toca, rebajando las sanciones conforme lo indicado, que es el mínimo previsto para ambas faltas.-
VI.-Lo arguido por el apelante no es suficiente para variar lo resuelto en autos salvo en el punto que más adelante se verá.- La sentencia se encuentra motivada y fundamentada, y

basó su decisión en los hechos denunciados, el análisis de la prueba existente y artículos de derecho aplicables al caso concreto. Los agravios 1) y 2) en el sentido de que la prueba aportada no fue valorada causando un error en la fundamentación, dado que el negocio jurídico se autorizó con base en la certificación notarial aportada para el negocio, no es de recibo, dado que la veracidad o no de la certificación expedida por el notario Aguilera Amador no está en discusión en este proceso, sino la dación de fe de los notarios sobre la supuesta comparecencia del señor Roberto Odio Fuentes en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Varguard Security de Costa Rica, S.A. aceptando la venta de un vehículo y constituyéndose en deudora; y además, otorgando en forma personal fianza solidaria, en el instrumento público cuestionado cuando su presencia era materialmente imposible al encontrarse fallecido en ese momento, pues el artículo 39 del Código Notarial obliga al profesional a identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen; identificación que se hará con fundamento en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo, deber considerado de tanta importancia que el numeral 36 ibid obliga al notario a no prestar sus servicios cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente. Actuar en forma contraria constituye una falta atribuible a ambos notarios debido a que la falsedad del instrumento público otorgado se da porque en éste no pudo comparecer el representante de la sociedad compradora.- La prueba existente en autos si fue valorada por el juez, y el hecho de que su valoración le haya sido adversa no significa su omisión, sino que fue descartada como eximente de responsabilidad, porque el asunto versa sobre la comparecencia de un difunto.- Además, al expedirse el testimonio de ésta escritura, achacable únicamente al notario Brealey Mora como expedidor del testimonio, su actuación constituye la falta prevista en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial, que sanciona con suspensión de tres a diez años cuando: c) Expidan testimonios o certificaciones falsas", según lo ha determinado este Tribunal Notarial en situaciones como la que nos ocupa, al explicar: "II.-
Efectivamente, tal y como lo resolvió la autoridad de instancia, en este proceso quedó demostrado que el notario actuó contra la ley al autorizar la escritura número 162 del dos de mayo del 2004, pues en ella comparece la señora...., quien había fallecido desde el 22 de abril de ese año. Con su actuación, el notario autorizó un documento ilegal, ineficaz, y absolutamente nulo y como además expidió su testimonio y lo presentó ante el Registro, incurrió en la falta de expedir un testimonio falso, pues si la escritura es falsa, también lo es su testimonio..."
(Voto No.278-2007, de las nueve horas, cuarenta minutos del trece de diciembre del dos mil siete.).-

Reprocha el apelante en sus agravios 3) y 4) que no existe una obligación legal y que no tenían que efectuar un estudio previo en el Registro Civil para determinar si el representante estaba vivo o no, lo que no es de recibo, pues la ley es amplia y no se limita al estudio previo en el Registro Nacional, no obstante, en el caso que nos ocupa ambos notarios envestidos por la fe pública notarial dieron fe de que "a las TRECE Y TREINTA Y CINCO horas del CINCO de OCTUBRE del DOS mil SIETE D. PEREZ.- R. ODIO.- R. BREALEY M.- SYLVIA BEJARANO.-

“suscribieron la matriz, y se indicó que "Lo anterior es copia EXACTA de la escritura número TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO-CUARENTA Y CUATRO visible al folio CIENTO TRECE FRENTE del tomo CUARENTA Y CUATRO DEL PROTOCOLO DE LA NOTARIO BEJARANO. Confrontado lo anterior resultó conforme y se expide como primer testimonio que se firma junto con la matriz", asimismo indicó mediante razón que "El notario con vista en la matriz da fe que el AÑO correcto es DOS MIL OCHO. SAN JOSÉ MISMA FECHA DE OTORGAMIENTO" en el testimonio expedido por el notario Brealey, lo que no resulta cierto, ya que don Roberto Odio no firmó la matriz y el testimonio no fue confrontado al momento de expedirse, pues de haberlo hecho se hubiera dado cuenta que éste no había firmado por la imposibilidad material para ello, ya que había fallecido con antelación a la firma del instrumento, lo que trajo como consecuencia la autorización de una escritura falsa, ya que la matriz no fue firmada por una de las partes quien se dijo había comparecido, con la correlativa expedición de un testimonio igualmente falso, por parte del notario Brealey, en el que se consignó al amparo de la fe pública, con efecto probatorio pleno, la comparecencia de don Roberto Odio Fuentes, cédula de identidad número 9-072-002, persona fallecida desde el 15 de noviembre del 2006, por lo cual era imposible que hubiera estado presente el 5 de octubre del 2007 en ese acto adquiriendo en nombre de su representada un vehículo y consintiendo en forma personal una fianza solidaria, testimonio que no se logró inscribir en el Registro, por la irregularidad que presentaba, debido a que esa institución consulta que los comparecientes que relacionan las escrituras que ahí se presentan se encuentren vivos, mediante la confrontación contra el padrón nacional.- En el caso de marras, ambos notarios incurrieron en falta a la fe pública por coautorizar un instrumento público donde acreditan la comparecencia de una persona fallecida, y el notario Brealey por expedir un testimonio falso que consigna dicha comparecencia fementida.- El apoderado especial judicial de los notarios ofreció como prueba para mejor resolver la certificación notarial de instrumento público número 286-46 de las 10:20 horas del 21 de enero del 2008, otorgado ante los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, visible al folio 72 frente del tomo 46 del protocolo de la primera (folio 130), en la que se adiciona el instrumento objeto del proceso en el sentido de que el firmante por parte de la firma compradora Vanguard Security de Costa Rica, S. A. fueron los señores Carlos Manuel Odio Argeñal, cédula 1-1083-731 y Luis Diego Garro Sánchez, cédula 4-259-827 en su condición de Tesorero y Secretario con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma actuando conjuntamente y no como por error material se indicó en la matriz, lo que igualmente constituye una falta grave, pues de conformidad con el artículo 99 del Código Notarial únicamente podrán corregirse errores o llenarse omisiones de la escritura principal mediante escritura adicional otorgada por los mismos comparecientes, sus causahabientes o representantes, lo que no sucede en este caso, debido a que el instrumento público adicionado o principal es absolutamente nulo de conformidad con el inciso a) del artículo 126 del Código Notarial, que establece que no valdrá como tal aquel que no haya sido firmado por alguno de los otorgantes.- Además, cabe destacar que la escritura adicional número 287 fue otorgada con fecha 21 de enero del 2008, es decir, con anterioridad a la escritura principal que fue otorgada el 5 de octubre del 2008, según razón notarial visible a folio 4, con lo que existe adicionalmente un error en la corrección del testimonio dado que no existe nota en el protocolo que corrija la matriz de la escritura principal ó se adicionó mediante una adicional una escritura que no se había otorgado, lo que no se sanciona en

esta oportunidad por no se objeto de denuncia.- Entre los agravios del representante apelante indica que no se causó daño a las partes, lo que no es de recibo, pues de conformidad con el artículo 139 del Código Notarial existe falta grave cuando la conducta del notario perjudique a las partes, terceros o la fe pública, y en este caso el daño causado lo fue contra ésta última, al dar fe mediante un instrumento público notarial revestido de veracidad de que el señor Roberto Odio Fuentes había firmado aceptando la venta, y se constituyó en deudor en nombre de su representada y además había otorgando fianza solidaria en su carácter personal cuando todo eso no era cierto por la imposibilidad real de que al 5 de octubre del 2008 hiciera tal comparecencia dado que había fallecido desde el 15 de noviembre del 2006.- Finalmente, debe indicarse que de conformidad con la norma del 138 del Código Notarial esta jurisdicción es competente para ejercer el régimen disciplinario de los notarios públicos, cuando sus actuaciones perjudiquen a las partes, terceros o a la fe pública por el incumplimiento de requisitos, condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado, contemplados en las leyes o resultantes de las disposiciones emanadas de las autoridades públicas, con independencia de las responsabilidades civiles o penales que quepan en su contra.

Así las cosas, en lo apelado, lo que se impone es modificar la sentencia recurrida que sancionó con tres años y seis meses de suspensión a cada uno de los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, para rebajarla a seis meses, la primera y tres años de suspensión el segundo, que se estima es proporcional con la gravedad de la falta en que incurrieron.-
POR TANTO
Se admite como prueba para mejor proveer la certificación notarial de folio 130 y 148.- En lo apelado, se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso a cada uno de los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora Villalobos Coto, tres años y seis meses de suspensión, respectivamente, para rebajarlas a seis meses la primera y tres años de suspensión el segundo.-
Lic. Juan Federico Echandi Salas
Licda. Melania Suñol Ocampo Lic. Sergio Alonso Valverde Alpizar




SENTENCIA 00805
EXPEDIENTE 02-003108-0369-PE
FECHA 29/06/2011 HORA 09:33 AM
EMITIDO SALA TERCERA DE CORTE


Tipo de Sentencia:  De Fondo
Redactor: Arroyo Gutiérrez José ML

Clase de Asunto: Recurso de casación
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y treinta y tres minutos del veintinueve de junio del dos mil once.
Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra C, mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad […] y CC, mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad […]; por el delito de fraude simulación, cometido en perjuicio de G y M. Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Jesús Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla Sandí y Doris Arias Madrigal. También intervienen en esta instancia, el licenciado Carlos José Jacobo Zelaya, en su condición de defensor particular. Se apersonó el representante del Ministerio Público.
RESULTANDO
1. Mediante sentencia N° 0152-2009, dictada a las dieciséis horas y cero minutos del diecinueve de mayo del dos mil nueve, el , resolvió: “POR TANTO: De conformidad con lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 142, 265 a 270, 360, 361, 363, 364, 365, 367, 368, 464 y 468 del Código Procesal Penal 59 a 63, 71, 103, 216 y 218 del Código Penal, 472 y 1045 del Código Civil, 122, 125 y 126 del Código Penal de 1941, y 18 inciso 1) a) del Decreto Nº32493-J del Poder Ejecutivo sobre Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y Notariado, se declara a CC y C autores responsables de un delito de fraude de simulación cometido en perjuicio de G y M, y en ese carácter se les impone como pena el tanto de diez meses de prisión a cada uno, penas que deberán descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios previo abono de la preventiva sufrida si la hubiera. Por un plazo de tres años se les concede a los condenados el beneficio de la condena de ejecución condicional, en el entendido de que si dentro de dicho plazo los condenados cometen nuevo delito doloso sancionado con prisión mayor de seis meses, se les revocará el beneficio. Se declara parcialmente con lugar la acción civil resarcitoria promovida por los actores civiles G y M, y se condena a los demandados civiles CC y C en forma solidaria a pagar a dichos actores civiles las sumas de dinero siguientes: Tres millones de colones en favor de G, tres millones de colones en favor de M; ambos montos por concepto de daño moral. Se condena a ambos demandados civiles en forma solidaria al pago de las costas, fijando las personales en un millón doscientos mil colones y las procesales en abstracto. En consecuencia la suma total de siete millones doscientos mil colones, los condenados deberán depositarla en la cuenta bancaria de este Tribunal, dentro de los quince días hábiles posteriores a la firmeza de esta sentencia, caso contrario quedan las partes interesadas legitimadas para ejecutar esta sentencia ante el Juez Civil. Se declaran sin lugar las excepciones de prescripción de la acción penal, y las opuestas contra la acción civil resarcitoria, falta de derecho y falta de legitimación activa y pasiva. Se declara la nulidad de las siguientes escrituras: 1) Escritura

pública ciento noventa y ocho del tomo primero del notario Minor Jiménez Esquivel, presentada al Registro Público al tomo 506 asiento 15911 en fecha dos de julio del dos mil dos.
2) Escritura número doscientos del tomo primero del notario Minor Jiménez Esquivel presentada al Registro Público al tomo 506, asiento 15912 en fecha dos de julio del dos mil dos. En consecuencia se declara la nulidad de la inscripción registral de ambas escrituras y se ordena al Registro Nacional y al Archivo Nacional la cancelación de ambas inscripciones retrotrayendo la titularidad a CC. Firme la sentencia, se ordena su inscripción en el Registro Judicial y su respectiva comunicación al Juzgado de Ejecución de la Pena y al Instituto Nacional de Criminología. Se ordena comunicar al Registro Nacional y al Archivo Nacional sobre lo dispuesto en cuanto a su competencia. Por lectura notifíquese.-
JOE CAMPOS BONILLA, ALFREDO ARIAS CALDERÓN y MAYID TORRES GONZÁLEZ
JUECES DE JUICIO” (sic).
2. Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Carlos José Jacobo Zelaya, interpuso Recurso de Casación.
3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.
4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; y, Considerando:
I. - El licenciado Carlos Jacobo Zelaya, defensor de los imputados C y CC, y la licenciada Cindy Arenas Bejarano, abogada de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima, interponen recursos de casación contra la sentencia 152-09, de las 16:00 horas, del 19 de marzo de 2009, del Tribunal Penal de Heredia. En dicho fallo, se condenó a los acusados a diez meses de prisión por el delito de fraude de simulación.
II.-Recurso de casación planteado por la licenciada Cindy Arenas Bejarano, abogada de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima. En un único motivo de casación, alega la recurrente falta de fundamentación en cuanto al daño moral. El monto establecido por los Juzgadores para resarcir el daño moral se aleja del monto solicitado por la parte actora civil, tasado en veinte millones de colones, sin fundamento legal alguno. Si bien en sentencia se indican las situaciones por las que pasaron los actores civiles a raíz de los hechos, el monto de tres millones de colones en que si fijó el daño moral no refleja la complejidad de estas situaciones, de orden laboral, social y familiar. La explicación del Tribunal es genérica, analizando las situaciones adversas de los agraviados, omitiéndose valorar los alcances que tuvieron en su situación personal. Por ello, solicita la recurrente se anule el fallo y se ordene

el reenvío para una nueva sustanciación. Se rechaza el reclamo. Al momento de fijar el daño moral, el Tribunal consideró el detalle de las declaraciones de los ofendidos: “...El Tribunal toma en cuenta para tener por acreditado el daño moral sufrido por los actores civiles que en el caso de G este (sic) manifestó como los demandados civiles con su mal actuar le causaron un gran perjuicio, pues encontrándose ya de avanzada edad, no le era fácil conseguir trabajo nuevamente, por lo que debió dedicarse a lavar carros lo que no estaba en sus planes, y que debido a lo ocurrido debió retirar a sus hijos de las Universidades donde estudiaban, pues no pudo continuar financiándoles sus estudios, que debió mendigar, pedir fiado, porque como efecto del delito se quedó sin dinero, que fueron siete años de angustia los que debió vivir, que debió andar pidiendo prestado y tenía que esconderse por una cosa moral que no se la desea ni a su peor enemigo, lo anterior dentro de las principales manifestaciones de este actor civil. Por su parte el actor civil M manifestó que debido al delito del que fue víctima, quedó guindando y debió ir a buscar trabajo a otro lado para poder obtener una jubilación, y que estuvo muy deprimido, se enflaqueció mucho porque le afectó mucho el haber trabajado toda su vida en la panadería que cerró el acusado CC, y de repente verse en esa situación al igual que su hermano G, sin trabajo, y vio como su hermano también bajó de peso por lo mismo. El Tribunal pudo apreciar en los actores civiles, que expresaban su sufrimiento y dolor recordando todo lo ocurrido mientras lo narraban, como si lo estuvieran reviviendo inclusive, sin que el Tribunal tenga alguna razón plausible para considerar que hayan exagerado, razón por la cual el Tribunal tiene por demostrado el daño moral ocasionado a los actores civiles, conforme lo que manifestaron durante el debate, pues han sido testimonios a los que se les otorgó valor probatorio...” (f. 822 reverso). Tras analizar los contenidos de la acción civil resarcitoria de folio 565, considera esta Cámara de Casación que el monto otorgado por daño moral de tres millones de colones, resulta proporcional a las lesiones emocionales que se describen en la acción civil resarcitoria, a saber: la burla de la que fueron objeto por parte de su hermano y su sobrino, y el someterse al desgaste proceso laboral, ambos puntos que se tuvieron por probados en debate, en ejercicio de la inmediatez. Así, se valoró la situación emocional de los hermanos […] producto de las acciones de los demandados, siendo con base en ello que el Tribunal fijó la suma señalada. Sin embargo, al no incluirse en los hechos del escrito de acción civil resarcitoria los problemas económicos, sociales y familiares que enfrentaron los hermanos […], no es posible fijar un monto mayor, pues se actuaría en contrario al principio de congruencia, estipulado en el artículo 99 del Código Procesal Civil. Véase que estos puntos no fueron sometidos al contradictorio, por lo que otorgar por parte del Tribunal de Juicio un monto mayor, produciría una discordancia entre la acción civil resarcitoria y la sentencia, y se vería afectado el derecho de defensa, pues el imputado no habría tenido oportunidad procesal de presentar prueba y alegatos en contra de los mismos. Por ello, se rechaza el reclamo.
III.-Recurso de casación planteado por el licenciado Carlos Jacobo Zelaya, defensor de los imputados C y CC. El primer motivo de casación señala que la causa penal se encuentra prescrita. El Tribunal rechazó una excepción de prescripción, señalando que los hechos constituyen el delito de estafa mayor y no de estafa menor, como lo considera el recurrente. En su criterio, se dieron dos afectaciones independientes al patrimonio de los ofendidos, por lo que, en forma separada, se constituyen dos delitos que están prescritos. El

Tribunal valoró ambas lesiones patrimoniales como un solo hecho (por lo que existe una estafa mayor), situación jurídica con la que no concuerda el recurrente, por lo siguiente: Se está en presencia de dos daños patrimoniales y dos denunciantes: G, afectado en la suma de ¢ 658.602.70 y G, por la suma de ¢ 1.280.075.70, montos que constituyen, cada uno, en un delito de estafa menor. Los traspasos acusados como fraudulentos se dan el día 24 de junio de 2002 y los imputados fueron indagados en fecha 18 de noviembre de 2003, momento a partir del cual el plazo de prescripción se reduce a la mitad, sean, 18 meses. La causa prescribió el día 18 de mayo de 2005, pues el siguiente acto interruptor de la prescripción fue el señalamiento a audiencia preliminar del 23 de diciembre de 2005, momento para el cual ya habían pasado más de 18 meses desde el 18 de noviembre de 2003. Por ello, se solicita se declare prescritos los hechos, por constituir dos delitos de estafa menor. Se rechaza el alegato. Los hechos denunciados por los ofendidos G y M y que resultaron probados en el fallo, no son coincidentes con la figura típica del delito de estafa. La estafa, de conformidad con el artículo 216 del Código Penal, se configura bajo los siguientes supuestos: “...Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será sancionado en la siguiente forma...”. Por su parte, el artículo 218 del Código Penal, que contempla el delito de Fraude de Simulación, indica: “......Se impondrá la pena indicada en el artículo 216, según sea la cuantía, al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza...”.Tenemos que los hechos probados de la sentencia, relatan “...1) Los ofendidos G y M ambos […], laboraron durante muchos años para el coimputado CC en el negocio de éste ubicado en […] "[…] S.A.", ubicado del […], siendo que el imputado CC decidió cerrar dicho negocio comercial a inicios del año dos mil dos, manifestándole a los ofendidos […] que iba a vender la maquinaria, los vehículos y la propiedad donde se ubicaba la panadería y que con el producto de dicha venta les cancelaría sus prestaciones laborales. 2) Que el imputado CC a pesar de los requerimientos de pago que los ofendidos […] le realizaron para poder cobrar los dineros que éste les adeudaba por prestaciones laborales, hizo caso omiso a los mismos, motivo por el cual los ofendidos le manifestaron que lo iban a demandar, interponiendo ante el Juzgado Laboral de Heredia procesos ordinarios laborales, a saber la sumaria número 02-000238-505 donde figuraba como actor civil el ofendido G y la sumaria 02-000239-505 donde figuraba como actor civil el ofendido M, siendo ambas sumarias los demandados civiles Taller Industrial de Panadería Imperial, representada por CC como apoderado generalísimo sin límite de suma y CC en carácter personal, demandas presentadas en fecha once de junio del dos mil dos. 3) Que en ambos procesos ordinarios laborales, los ofendidos solicitaron como medidas cautelares la anotación al margen de los inmuebles propiedad del imputado CC a saber las fincas matrícula de folio real […] del Partido de Heredia inscrita al tomo […], folio 265, asiento 1, y finca […] del Partido de Heredia inscrita al tomo […], folio […], asiento 1. 4) El imputado CC, conocedor de que los ofendidos lo iban a demandar por las sumas de dinero por él adeudado por concepto de prestaciones laborales, procedió actuando de común acuerdo con el coimputado C (quien

es su hijo), y con el fin de burlar las pretensiones de los ofendidos y obtener así un beneficio indebido, a realizar dos contratos de compraventa simulados, para lo cual ambos imputados se presentan ante la oficina del notario Minor Jiménez Esquivel sita en […], en fecha veinticuatro de junio de dos mil dos y suscriben las escrituras ciento noventa y ocho y doscientos del protocolo primero del citado notario, mediante la cual en la escritura ciento noventa y ocho se consigna que el imputado CC le "vende" a su hijo y coimputado C la finca inscrita en el Registro Público, Partido de Heredia número matrícula de folio real número […], escritura realizada a las veinte horas del día citado, y en la escritura doscientos se consigna que el imputado CC reúne las fincas inscritas en el Registro Nacional, Partido de Heredia, bajo los tomos […] y números de fincas […] que vende la finca así reunida al coimputado C, escritura otorgada a las veintiuna horas del día indicado líneas arriba. 5) Mediante sentencia número 227-02-2003 de fecha once horas cuarenta minutos del diecisiete de diciembre del año dos mil tres, emitida por el Tribunal Superior de Trabajo se condenó al coimputado CC en su carácter personal y en forma solidaria a cancelar al ofendido M los siguientes rubros: Ciento treinta y siete mil sesenta y seis colones, en concepto de preaviso; setecientos treinta y un mil dieciocho colones sesenta y siete céntimos, en concepto de auxilio de cesantía; once mil cuatrocientos veintidós colones diecisiete céntimos, por aguinaldo; y cuatrocientos mil quinientos sesenta y ocho colones ochenta y siete céntimos, por vacaciones proporcionales, sumas que devengaran intereses legales a partir del veintiocho de enero del dos mil dos y hasta su efectivo pago, sumas de dinero que los ofendidos no han podido cobrar por la acción dolosa de los encartados de traspasar simuladamente los bienes inmuebles que se encontraban registrados a nombre de CC. 6) Mediante sentencia número 226-03-2003 de fecha once horas veinte minutos del diecisiete de diciembre del dos mil tres, emitida por el Tribunal Superior de Trabajo se condenó al coimputado CC en su carácter personal y en forma solidaria a cancelar al ofendido G los siguientes rubros ciento dos mil ciento nueve colones en concepto de preaviso; quinientos cuarenta y cuatro mil quinientos ochenta y un colones exactos en concepto de auxilio de cesantía; ocho mil quinientos nueve colones con ocho céntimos por aguinaldo proporcional; y tres mil cuatrocientos tres colones sesenta y tres céntimos por vacaciones proporcionales, sumas que devengarán intereses legales a partir del veintiocho de enero de dos mil dos y hasta su efectivo pago, sentencia que fue confirmada mediante voto número 2204-722 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve horas veinte minutos del primero de septiembre del dos mil cuatro, sumas de dinero que los ofendidos no han podido cobrar por la acción dolosa de los encartados de traspasar simuladamente los bienes inmuebles que se encontraban registrados a nombre de […]...” (f. 815). Es así como en las acciones de los imputados [...] y C no constituyen el delito de estafa, pues no hay “ardid o engaño” en contra de los ofendidos que los indujera a engaño, y que provocara que el imputado presentara una ganancia económica en su favor, sino que su acción implicó sacar de su patrimonio bienes que estaban siendo reclamados en un proceso judicial. Así, la diferencia principal entre ambas figuras penales es que el fraude de simulación implica un negocio falso, pero que no incluye al ofendido, que realiza el autor con el fin de obtener un beneficio, hecho que se refleja en este caso en la venta de las propiedades del imputado CC, a su hijo, el acusado C, con el fin de hacer inejecutable el resultado del proceso laboral que los ofendidos incoaron en contra del primero. Tal como señaló esta Sala de Casación en la resolución NM. 751-04,

de las 10:54 horas, del 25 de junio de 2004, “...En el caso del Fraude de Simulación (artículo 218 del Código Penal), para que se configure este hecho punible resulta indispensable -en lo que respecta a la primera modalidad del ilícito, que es la que interesa en este caso- que se lleve a cabo un acto, un contrato, una gestión o un escrito judicial simulados (es decir, que su contenido no exprese una realidad, sino una ficción contraria a ella), teniendo quien lo realiza el ánimo de obtener cualquier beneficio indebido, de forma tal que se le cause perjuicio a otra persona.” (...) El dolo consiste en hacer el acto, contrato, gestión o escrito simulados, a sabiendas de su falsedad y queriendo realizarlo. Además, existe un elemento subjetivo del tipo distinto del dolor, cual es el ánimo de obtener un beneficio indebido; nótese que no es necesario demostrar que efectivamente se haya alcanzado ese fin, sino que basta probar la existencia de esa intención. Lo “indebido” del beneficio no es otra cosa más que lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo sobre lo cual no se tiene derecho. Cabe agregar que resulta necesario verificar la producción de un perjuicio para lo que resulta aplicable a esta causa, como ya viera la víctima en su patrimonio...”. Por ello, no es aplicable la figura de la estafa menor, por lo que no procede la prescripción alegada.
IV.- El segundo motivo señala la existencia del vicio de falta de fundamentación. La credibilidad que el Tribunal actuante dio a los ofendidos y al testigo de cargo no es procedente, pues deja de lado una serie de contradicciones en las que se incurrieron: en primer término, el abogado Julio Fonseca es también ofendido en esta causa, pues es, del resultado de la misma, que se le pagarán sus honorarios. Ello hace presumir que, en conjunto con los ofendidos, montó las declaraciones para lograr la condena de los imputados. En sede laboral, los tres ofendidos indicaron que eran empleados de la sociedad de su hermano mayor, sea, el imputado CC, pero en el debate penal, indicaron que se trataba de una empresa familiar de la que se apropio injustamente su hermano mayor. Esta teoría de la empresa familiar no es creíble, pues la familia […] está compuesta por ocho hermanos, de los cuáles solo tres participan en la misma. Evidentemente, el dueño de la empresa es el imputado CC, e indignó a los ofendidos que el Juez laboral declara que el mismo no tenía responsabilidad alguna en esa sede. Propiamente en el proceso penal, los agraviados se centraron sobre la versión de que la empresa era familiar. El abogado Julio Fonseca determinó que desde el cierre de dicha empresa, en diciembre del año 2001, y hasta la presentación del proceso laboral, seis meses después, habló con CC y su hijo, C, en una oportunidad. Sin embargo, M señala que él desconocía que se iba a iniciar un proceso laboral y que su padre les dijo que le dejaba el negocio a C y que ellos, los hermanos, debían hacer lo que se les indicara. Desconocía el ofendido, si se había iniciado un proceso sucesorio con la muerte de su padre. G, por el contrario, dijo que su padre nunca puso a C como dueño de la empresa, pues no confiaba en él. Resulta evidente que la interpretación del Tribunal es errada pues no hay fundamento para considerar que los bienes de la empresa eran un patrimonio de orden familiar. Por ello, se solicita se anule el fallo y se ordene el reenvío. No se atiende el alegato. Las valoraciones que sobre la prueba testimonial presenta el recurrente responden a un criterio meramente subjetivo, puesto que se refieren a aspectos periféricos que no demeritan el punto central que se tuvo probado en la fase de debate. El Tribunal, al momento de valorar las declaraciones de los testigos de cargo, analizó también los contenidos de la prueba documental, concluyendo lo siguiente:

“...De lo anterior concluye el Tribunal que dadas las circunstancias en que ocurrió el traspaso de bienes mediante una supuesta venta, pues entre la advertencia, el traspaso y la presentación de las demandas existió tan solo días de diferencia, sí existió el dolo de ambos acusados para cometer los hechos probados. Concluye el Tribunal que la proximidad temporal con la que se dan estos tres acontecimientos conforme se han tenido por probados, se tiene por demostrado el dolo de los acusados para simular la venta de bienes, para que no respondieran por lo que CC debía pagar a las víctimas, por habérsele impuesto esa obligación en un fallo judicial. El Tribunal concluye que el dolo del acusado C también se acredita por cuanto tenía pleno conocimiento de las advertencias de las víctimas y su abogado, pues asistió con su padre a la reunión en la oficina del abogado donde se les comunicó la decisión de las víctimas en el sentido de que demandarían si no se les pagaba lo adeudado. Los tres testimonios que han sido valorados encuentran también pleno sustento probatorio en la prueba documental, la cual acredita la autoría de los enjuiciados en los hechos probados, pues consta en folios 1 a 3 la denuncia de las víctimas, donde se documentó la noticia criminal con lujo de detalles en ese momento en cuanto a fechas, fechas que no pudieron precisar durante el debate, como es normal considerando el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos hasta que las víctimas declaran en juicio, pero que en nada resta valor a sus testimonios, y por el contrario les acrecenté su valor porque demuestra que no se han puesto de acuerdo previamente para declarar, y es la prueba documental la que nos viene a precisar las fechas contenidas en los hechos probados, por lo que se trata de una noticia criminal que fue posible verificar jurisdiccionalmente durante el debate. Siguiendo con la valoración de la prueba documental, las certificaciones expedidas por el Registro Público, donde se corroboran las escrituras número 198 y 200 realizadas ante la notaría de Minor Jiménez Esquivel de folios 4 a 18, demuestran el acontecimiento cronológico de los hechos probados, pues dichas probanzas acreditan el momento en que se consumó la venta simulada, y que está realmente se concretó notarialmente, y que se inscribió registralmente como lo mencionaron los tres declarantes. Por otra parte, las copias certificadas de expedientes laborales […]-LA de folios […], copias certificadas del juzgado de trabajo de mayor cuantía de Heredia del juicio ordinario […]-LA de folios […] y copias certificadas del Juzgado de trabajo de folios […], y documentos de folios […] demuestran que tal y como lo manifestaron en juicio las víctimas y su abogado, en sede laboral se demostró que el acusado CC les adeudaba dinero a las víctimas por extremos laborales, y así fue condenado en el fallo judicial dictado en esa sede. Probanzas que demuestran también el dolo de los acusados, pues se acredita la razón que tenían para haber cometido los hechos probados, la cual era evitar que los bienes le fueran embargados y evadir pagar lo que CC iba tener que cancelar a las víctimas de salir condenado en dicho fallo judicial, como efectivamente ocurrió. Igualmente los testimonios de los tres declarantes, encuentra respaldo en las probanzas documentales visibles en folios […] que acredita que pese a la relación laboral demostrada en sede judicial, también existía una sociedad anónima constituida familiarmente en el lugar donde ocurren los hechos probados, tal y como fue referido por los tres declarantes de cargo. Por todo lo anterior, considera el Tribunal que la prueba testimonial y documental de cargo encuentra perfecta relación dialéctica, es coincidente y se concatena entre sí por servirse de sustento una a la otra, y precisamente por esa armonía conjunta existencial el Tribunal les otorga todo valor probatorio de cargo

a dichas probanzas para tener por acreditada la autoría de los enjuiciados en los hechos tenidos por demostrados...” (f. 820 reverso, 821). Es así como, independientemente de si la Panadería en la que trabajaban los tres hermanos […] era o no una empresa “familiar”, si hay una escritura que la constituye como propiedad de una sociedad anónima en la que figuran como parte (f. 807) y un proceso laboral en el que se declaró y se confirmó en segunda instancia, la obligación del imputado CC de saldar las obligaciones económicas de corte laboral que tiene con sus hermanos, que evadió, como se puede observar a folios […], con el traspaso de sus propiedades, que no se pudieron anotar al inicio del proceso laboral. Así, no es viable atender el reclamo en cuestión, por lo que se rechaza.
V.- El tercer motivo indica que se omitió valorar elementos probatorios esenciales. El Tribunal no indicó las razones por las que no le dio credibilidad al dicho del imputado C. El acusado manifestó que los traspasos que le hizo su padre, CC, fueron en razón de su mal estado de salud, y no con la intención de desacatar la deuda que tenía su padre con sus tíos. Incluso, C dijo desconocer la existencia del proceso laboral en contra de su padre, y afirmó que nunca fueron a la oficina de Julio Fonseca, pues existía animadversión entre ellos. Se solicita, con base en lo anterior, se ordene el reenvío de la causa. No lleva razón el recurrente. Sobre la declaración del imputado C, indicó el Tribunal que “... Valorando la declaración rendida por el enjuiciado C, el Tribunal resta valor probatorio de descargo a sus manifestaciones. El Tribunal no concede ningún valor de descargo a lo dicho por este acusado, por considerar que sus alegatos se ven totalmente desvirtuados frente al contundente e irrefutable elenco probatorio de cargo. El enjuiciado niega haber comparecido ante la oficina del abogado Julio Humberto Fonseca Vargas, afirmación que se ve totalmente desvirtuada por las víctimas y muy especialmente por el notario Fonseca Vargas quien afirma que sí compareció en su oficina y se enteró de la pretensión de las víctimas, situación que lo incrimina por cuanto fue conocedor de las razones ilícitas que motivaban el fraudulento traspaso de bienes en el que decidió participar como coautor necesario. El rechazo de cargos de este acusado en confrontación con la prueba que demuestra los hechos probados, hace que se vea totalmente desvirtuado...” (f. 821). Estas razones son válidas a juicio de esta Cámara, pues si bien resultan poco extensas, son claras y contundentes: la prueba testimonial arroja que tanto CC como C sabían de la denuncia laboral interpuesta por los ofendidos en contra del primero, razón por la que se realizaron los traspasos de las propiedades, sin que en debate se presentara elemento probatorio alguno que desvirtuara la tesis del acusador o que diera sustento a la posición de la defensa. Por lo anterior, es que no le mereció credibilidad al Tribunal la declaración de C, sin que aprecie esta Sala vicio alguno que declarar. No ha lugar.
VI.- El cuarto alegato acusa la inaplicación del principio de In dubio pro reo. Tras analizar las incongruencias entre las declaraciones de los testigos de cargo, el interés personal del testigo Julio Fonseca y el contenido de la prueba documental, se puede arribar a las siguientes conclusiones: los imputados no conocían de la demanda laboral, el traspaso realizado de CC a C se debió a problemas de salud, y no se dio en forma inmediata, los bienes no estaban anotados, para la fecha del traspaso de los inmuebles no se había notificado la demanda laboral, en el proceso laboral no se condenó a CC y, en sede de casación se presentó un voto salvado disidiendo de su condenatoria. No existe dolo de parte

de los imputados, menos aún de C. La credibilidad de los ofendidos se ve muy afectada en razón de su relación en el proceso laboral. Estos elementos desacreditan la certeza del Tribunal bajo la que dictó la sentencia condenatoria. No es atendible el reclamo. El principio universal de In dubio pro reo “... resulta aplicable resulta aplicable en dos circunstancias especiales: sea que, de la versión de los hechos acusados no se tengan suficientes elementos probatorios que provoquen un juicio de certeza en el Tribunal Juzgador de la causa o, en su defecto, que la tesis que se presenta en la acusación, tenga una antítesis formulada y sostenida por la defensa respecto a la participación del acusado en los sucesos investigados...” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. 909-07, de las 9:20 horas, del 31 de agosto de 2009). En la presente causa, no aprecia esta Cámara de Casación duda alguna al respecto de la no procedibilidad de este principio, pues como se puede derivar de los puntos que se han resuelto en los considerandos cuarto, quinto y sexto, no hay lugar a dudas, gracias al marco probatorio aportado durante el proceso, de que el traspaso de los bienes inmuebles que se dio entre el imputado CC y su hijo, el co imputado C, se dio con la intención de que el primero no tuviera bienes a su nombre con los que responder ante la demanda laboral que iban a presentar en su contra sus hermanos, M y G, tal como sucedió, según se confirmó en debate por medio de la prueba documental y testimonial, como consta en sentencia. Por ello, no se acoge el reclamo.
VII.- En un motivo de fondo, alega el recurrente que los hechos son atípicos. El recurrente presenta a esta Sala la siguiente cronología a folio 852: el día 11 de junio de 2002 se presentan los ordinarios laborales; el día 24 de junio de 2002, el imputado CC traspasa sus bienes, por motivos de salud, a su hijo, C; es hasta el primero de julio que se le notifica la demanda laboral a CC; los testimonios de inscripción del traspaso de los inmuebles se presentaron al Registro Público de la Propiedad el día 2 de julio; el 28 de julio de 2002 se expidieron los mandamientos de anotación. Esto, en “contraste” con que CC no fue condenado en la primera instancia laboral y que tuvo un voto divido en sede de casación, muestra que los supuesto derechos de los ofendidos no son tan sólidos como ellos pretenden (f. 852). Lo anterior demuestra que, al momento de los traspasos, los ofendidos no tenían derecho alguno sobre los bienes que traspasó CC, suponiéndose fraudulento un traspaso que no lo es. No ha lugar. Las fechas que cita el recurrente, que se reflejan en los documentos que constan en los autos, ponen de manifiesto que efectivamente hubo una denuncia laboral en contra del imputado CC, interpuesta el 14 de junio de 2002 (f. 64 a 87) y que realizó los traspasos de sus propiedades antes de que se le pusiera en conocimiento de la demanda laboral, la que se le notificó el primero de julio 2002 (f. 93), siendo que las escrituras de traspaso de dichas propiedades, si bien se llevaron a cabo desde el día 24 de junio, se presentaron a las oficinas del Registro de la Propiedad el día inmediato después de notificada la denuncia laboral, sea, el 2 de julio de 2002 ( f. 157 y 164). Esta concurrencia de fechas, aunada al dicho de los ofendidos, M y G y el testigo J, permitieron concluir al Tribunal de Juicio que el imputado CC conocía de la existencia de la demanda laboral aún antes de que se le notificara, en razón de lo cual realizó los traspasos de sus propiedades, tal como se indica en sentencia: “...De los tres testimonios analizados hasta el momento se desprende de manera clara y contundente que el traspaso de bienes que hizo el acusado CC al acusado C mediante una supuesta venta realizada ante un notario público, es un traspaso que se da luego que las víctimas y su abogado le advirtieron a CC, que sería

demandado sino pagaba lo que adeudaba a las víctimas, y que no existió ninguna otra razón para que esa simulada venta se diera, pues el primero no tenía ninguna razón para venderle los bienes a su hijo. De lo anterior concluye el Tribunal que dadas las circunstancias en que ocurrió el traspaso de bienes mediante una supuesta venta, pues entre la advertencia, el traspaso y la presentación de las demandas existió tan solo días de diferencia, sí existió el dolo de ambos acusados para cometer los hechos probados. Concluye el Tribunal que la proximidad temporal con la que se dan estos tres acontecimientos conforme se han tenido por probados, se tiene por demostrado el dolo de los acusados para simular la venta de bienes, para que no respondieran por lo que CC debía pagar a las víctimas, por habérsele impuesto esa obligación en un fallo judicial. El Tribunal concluye que el dolo del acusado C también se acredita por cuanto tenía pleno conocimiento de las advertencias de las víctimas y su abogado, pues asistió con su padre a la reunión en la oficina del abogado donde se les comunicó la decisión de las víctimas en el sentido de que demandarían si no se les pagaba lo adeudado. Los tres testimonios que han sido valorados encuentran también pleno sustento probatorio en la prueba documental, la cual acredita la autoría de los enjuiciados en los hechos probados, pues consta en folios 1 a 3 la denuncia de las víctimas, donde se documentó la noticia criminal con lujo de detalles en ese momento en cuanto a fechas, fechas que no pudieron precisar durante el debate, como es normal considerando el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos hasta que las víctimas declaran en juicio, pero que en nada resta valor a sus testimonios, y por el contrario les acrecienta su valor porque demuestra que no se han puesto de acuerdo previamente para declarar, y es la prueba documental la que nos viene a precisar las fechas contenidas en los hechos probados, por lo que se trata de una noticia criminal que fue posible verificar jurisdiccionalmente durante el debate. Siguiendo con la valoración de la prueba documental, las certificaciones expedidas por el Registro Público, donde se corroboran las escrituras número 198 y 200 realizadas ante la notaría de Minor Jiménez Esquivel de folios 4 a 18, demuestran el acontecimiento cronológico de los hechos probados, pues dichas probanzas acreditan el momento en que se consumó la venta simulada, y que está realmente se concretó notarialmente, y que se inscribió registralmente como lo mencionaron los tres declarantes. Por otra parte, las copias certificadas de expedientes laborales […] de folios […], copias certificadas del juzgado de trabajo de mayor cuantía de Heredia del juicio ordinario […] de folios […] y copias certificadas del juzgado de trabajo de folios […], y documentos de folios […] demuestran que tal y como lo manifestaron en juicio las víctimas y su abogado, en sede laboral se demostró que el acusado CC les adeudaba dinero a las víctimas por extremos laborales, y así fue condenado en el fallo judicial dictado en esa sede. Probanzas que demuestran también el dolo de los acusados, pues se acredita la razón que tenían para haber cometido los hechos probados, la cual era evitar que los bienes le fueran embargados y evadir pagar lo que CC iba tener que cancelar a las víctimas de salir condenado en dicho fallo judicial, como efectivamente ocurrió. Igualmente los testimonios de los tres declarantes, encuentra respaldo en las probanzas documentales visibles en folios 798 a 813 que acredita que pese a la relación laboral demostrada en sede judicial, también existía una sociedad anónima constituida familiarmente en el lugar donde ocurren los hechos probados, tal y como fue referido por los tres declarantes de cargo”. (f. 820 reverso-821). Así, dada la concordancia de la prueba testimonial y documental con la figura típica del delito de fraude simulación,

esta Sala considera acertado el juicio del Tribunal, por lo que no lleva razón el recurrente. Debe anotarse que los contenidos de la resoluciones emitidas por el Juzgado Laboral de Heredia y por la Sala Segunda de Casación tienen relevancia en cuanto a la existencia de una falta de orden laboral en perjuicio de los aquí ofendidos, mas no en cuanto a la tipicidad de la conducta penal. No ha lugar.
POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso de casación. Notifíquese.







  CONCLUSION


En la vida del Notario a partir de los temas que hemos desarrollado en este trabajo se puede tener la certeza que es un regulador que lleva al profesional a mantener un comportamiento de acorde a los lineamientos establecidos que regulan la actividad notarial, sino se expone a las consecuencias penales delimitadas y hasta perder su condición de tal.

Cabe destacar el juramento al cual nos debemos todo aspirante a ejercer el notariado, y máxime la convergencia que existe entre el ser Licenciado en Derecho dándose que ambas conllevan el deber de un comportamiento digno al ejercer la profesión del Derecho




BIBLIOGRAFIA


1.- DERECHO PENAL

2.- Instituciones de Derecho Notarial, Giménez Arnau Madrid Renz.

3.- CODIGO PENAL. Editorial Investigaciones Jurídicas, Año 2009

4.- Pagina Web del CIJUL

5.- LIC. HERMAN MORA VARGAS.

1 comentario:

Anónimo dijo...

El Tribunal Constitucional ha afirmado que LOS NOTARIOS NO SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS ¿PUEDEN SER EXTRANEUS?, esto dice el Tribunal Constitucional "el Notario Público cumple una función pública y por lo tanto se encuentra dentro de la definición autoridad publica “pues es autor de documentos públicos y otros actos públicos”. Este Tribunal ha subrayado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad, expresando que en “nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos” [STC 004-1997-AI/TC]. A ello habría que añadirle que se le encarga la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia, tal como ha sido determinado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1049, del Notariado.

5. Que esta importante función no implica que el Notario Público pueda ser considerado como una autoridad o un funcionario público, ya que actúa a nombre y por cuenta propia, sin que sus actos comprometen a la Administración, bajo supervisión del Estado, es decir, no existe una relación Administración-Administrado. Tal razonamiento ha sido recogido por el artículo 3 del Decreto Supremo 003-2009-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1049, publicado el 5 de marzo de 2009, en el diario oficial El Peruano, que establece: “El notario no es funcionario público para ningún efecto legal”. Por consiguiente, al haberse interpuesto la demanda contra un sujeto que no puede ser considerado funcionario o autoridad pública, la demanda debe ser desestimada." http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03961-2008-AC%20Resolucion.html

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