INTRODUCCION
El presente trabajo, tiene como objetivo, investigar, las sanciones penales que se le pueden aplicar a un profesional en Derecho Registral y Notarial, en el cumplimiento de sus funciones como Notario Público.
Por lo tanto pretendemos analizar y explicar cómo funciona la responsabilidad penal y como se aplica cuando el Notario incumple sus obligaciones y deberes al no respetar la legislación que regula dicha función.
Con nuestro trabajo se pretende explicar que es la responsabilidad general, para luego enfocarnos en la responsabilidad penal del Notario, la cual es competencia de los Tribunales Penales ya que son estos los facultados a establecer la responsabilidad penal de los Notarios conforme a la Ley. Código Notarial art 17.
Se hará una recopilación de doctrina, normativa y jurisprudencia que analiza el tema de la responsabilidad que tiene el notario por actos cometidos dentro de sus funciones, se además se incorpora la normativa y jurisprudencia relacionada con el tema de la responsabilidad penal del Notario.
RESEÑA HISTORICA
Desde los comienzos de la civilización humana, el hombre siempre busco la forma de darle carácter formal a sus contrataciones, para ellos desde la antigüedad el hombre utilizo pruebas como la testimonial para afianzar sus negociaciones, y a partir de allí siguió evolucionando los medios hasta llegar a la prueba escrita y perfeccionarla hasta lo que hoy en día conocemos los actos notariales.
La evolución histórica de la responsabilidad del escribano tuvo muchos siglos de evolución, sus inicios se han perdido en el tiempo, se tienen reseñas en la filosofía helénica y la antigua Britania, pero su evolución y su naciminiento se puede decir que fue en el imperio romano. En el Imperio Romano se tienen referencias de Alfonso el Sabio este sancionaba a los notarios en la Partida II Título 9 de la Ley 8va: en la que se consagran también penas severas para los escribanos que cometieren adulteraciones o consignaren falsedades a sabiendas.
Pero no es sino a partir de 1803 con la Ley Francesa del 25 Ventoso del año XI, que se prevé en un sistema de responsabilidades y sanciones específicas para los notarios, surgiendo así con el tiempo los elementos de la responsabilidad a saber:
] Una acción ilícita positiva o negativa.
] Que dicha acción produzca daño.
] Que entre la acción y el daño exista una relación causal
] Que el sujeto responsable sea culpable por el hecho dañoso.
La ley ha clasificado en la responsabilidad que puede incurrir un Notario, y lo expresa de la siguiente manera:
1) Responsabilidad Civil (contractual o extracontractual)
2) Responsabilidad Penal
3) Responsabilidad Administrativa
4) Responsabilidad Fiscal
5) Responsabilidad Disciplinaria que incluye la moral y la gremial
6) Responsabilidad social del Notario.
La responsabilidad notarial es una consecuencia derivada de los quehaceres que impone la función y esto se refiere a las tareas ejercidas por el notario, tanto en su carácter de funcionario público como el de profesional del derecho. La responsabilidad existe porque el notario atiende una función pública y tiene que atender a las solicitudes de las personas que acuden en demanda de sus servicios fedatarios y jurídicos. Es por eso que ninguna persona que solicite los servicios notariales puede ser defraudada en la confianza que deposite en el notario al que solicitó sus servicios. Cuando se habla de la función notarial se habla con razón, no sólo de una función pública sino de una función de calificación de prevención ejercida a prueba de mucho valor personal y también con base de virtudes superiores.
Las cualidades de todo notario han de ser, pues, la rectitud y la honestidad.
Todo esto es innegable e indiscutible y sirve de base como principio de la responsabilidad notarial. En otras palabras, es fácil comprender que a mayor importancia de los poderes conferidos, debe corresponder mayor severidad en el régimen de responsabilidad ya que la responsabilidad es una garantía de actuación jurídica correcta, todos sabemos los que ejercemos esta noble función, de la importancia de la Institución Notarial.
Todo esto es innegable e indiscutible y sirve de base como principio de la responsabilidad notarial. En otras palabras, es fácil comprender que a mayor importancia de los poderes conferidos, debe corresponder mayor severidad en el régimen de responsabilidad ya que la responsabilidad es una garantía de actuación jurídica correcta, todos sabemos los que ejercemos esta noble función, de la importancia de la Institución Notarial.
DOCTRINA
RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO
Invocando el artículo 17 del Código notarial en su Capítulo VI sobre la responsabilidad del notario, compete a los tribunales penales establecer la responsabilidad penal de los notarios, así que se debe partir de la premisa de lo indicado en el artículo 15 del Código Notarial, resaltando y enfatizando en las responsabilidades que conlleva los actos del Notario y que debe ser responsable por los incumplimientos de las obligaciones y deberes que acarrea el ser profesional en dicha rama ,pudiendo derivar dicha responsabilidad en las disciplinarias, civil o penal.
Esta responsabilidad es esencialmente individual referida tan solo al sujeto del hecho punible, porque el dolo, la culpa o la preterintención son incomunicables. Aquí nos interesa mencionar los delitos más frecuentes en la prestación del servicio notarial.
Por ser la justicia notarial eminentemente documental, como bien se sabe los hechos punibles más cercanos a los funcionarios de la fe pública son los concernientes a la falsedad de documentos. En el actual código penal colombiano, por ejemplo se establece una protección uniforme sobre los documentos públicos o privados que puedan servir de prueba y se utilizan los tipos básicos el verbo rector “falsificar” en vez del sistema anterior casuístico que empleaba una serie de verbos rectores alternativos. Como acertada técnica legislativa se tipifican as diversas conductas punibles de la falsedad en documento público o privado, la falsedad material la ideología o la personal para obtener documento público o una prueba de echo verdadera, la destrucción supresión y ocultamiento de documento público.
Otros hechos punibles que puede cometer el funcionario notarial en Colombia, son el peculado por apropiación el peculado por uso, el peculado culposo abandono del cargo o la
intervención política. No sobra advertir que nuestro código penal el notario demás funcionarios notariales son empleados oficiales para los efectos de la ley punitiva, así se diga que no son servidores públicos como sostienen algunos tratadista, porque el precepto extiende dicha cálida a toda persona que ejerza una “función pública” o atienda “un servicio público” en forma permanente o transitoria
CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.
Un notario puede violar el ordenamiento jurídico en cuanto a lo penal de dos formas:
1- Como sujeto corriente, que actúa independientemente de su profesión.
2- Como profesional que abuse de su carácter de funcionario público, o que pone entredicho la fe pública que lo enviste.
Lógicamente, lo que más nos interesa es la segunda, de la que podríamos hacer varias acotaciones:
a) Cuando se da la responsabilidad del notario, puede darse una agravación relativa o la sanción ya que además de la pena puede ser objeto de una sanción disciplinaria, es decir, no se cumple el precepto de “nom bis idem” (no se puede juzgar dos veces por lo mismo)
b) El carácter de funcionario público es un elemento formal de la tipicidad penal de los delitos que profesionalmente comete, por lo que no puede darse un agravante especial por dicho carácter.
c) El ánimo de lucro no se da en lo relacionado a los honorarios, sino en cuanto al lucro extraordinario obtenido por la comisión del delito.
d) El dolo o malicia debe existir para que constituya el delito, ya que no basta la existencia de inexactitud o la simple violación a la norma penal que pueden ser inducidas por terceros.
e) El hecho que crea el delito debe ser propio y si se quiere exclusivo del campo objetivo del notario, el cual trata de que suceda algo que la norma “evite”
La responsabilidad penal del Notario, como la responsabilidad de cualquier otra persona tiene sus limitaciones. Como lo apunté anteriormente, para que exista la responsabilidad penal debe haber dolo, o sea, que si el notario es inducido a error por terceros, no incurre en responsabilidad. Por ejemplo, cuando el notario de fe del conocimiento de una persona, que en realidad no es lo que él cree. Hay que aclarar que aunque no haya dolo, no se evade la responsabilidad civil.
También es conveniente agregar que el notario tiene mecanismos para salvar su responsabilidad como son ciertas frases como “que dice ser”, “que manifiestan”, etc., es decir, el Notario no responde de la veracidad de las declaraciones que otros hagan o su presencia y que él consigne en la escritura tal, sino que sólo da fe de que aquellos particulares hicieron tales manifestaciones, por lo que no es responsable por la veracidad o falsedad de éstas, ya que no las está dando como ciertas. Caso contrario es cuando el Notario da por verdadero un hecho que en realidad no le consta, por ejemplo cuando dice “con vista en el Registro…” sin haber ido a verificar al mismo, o cuando autentica una firma que no ha visto estampar. En estos casos si existe responsabilidad, ya sea por dolo o por negligencia.
NOTARIO PÚBLICO
Concepto
Profesional en Derecho Registral y Notarial, Habilitado legalmente para que ejerza una función Pública en forma privada, su función es redactar y vigilar la legalidad de sus actos, asesorar a las personas sobre la correcta formación legal, de sus actos o contratos jurídicos y dar fe de los hechos que ocurran ante él. Artículos 1 y 2 CN
Particularidades del Notariado Costarricense
Costa Rica es un país, que mantiene diferencias importantes desde muchos puntos de vista con el resto de los países de la región. Un acentuado sentir democrático, una tradición pacifista y antibélica y una exacerbada vigilancia de los derechos civiles, son factores que podrían visualizar una nación paraíso.
Sin embargo mal interpretados, sin una población con la responsabilidad de cumplir con tal encomienda, resultan ser elementos perjudiciales que provocan lentitud y a veces parálisis de las instituciones.
Esta situación se refleja en el Notariado y situada a Costa Rica como un espécimen bastante extraño como veremos.
Costa Rica es uno de los países del mundo que cuenta con la mayor cantidad de Notarios. (Ejercen una cantidad superior a los 10.000) Un impresiónate circulante. Alrededor de 3.500 expedientes disciplinarios se manejan en las diferentes dependencias que se encargan de la regular la función.
En Costa Rica al igual que en varios países del área, se es Abogado y Notario.
En Costa Rica, actualmente para ser notario se debe de oponer una especialidad o posgrado en Derecho Notarial y Registral.
La competencia del Notario es una de las más amplias que se conocen, pudiendo realizar gran cantidad de actos propios de la abogacía, pero otros de resorte Notarial.
Al igual que en varios países del área, el control notarial y el régimen disciplinario es ejercido por la Dirección Nacional de Notariado.
Responsabilidad
Es un valor que está en la conciencia de la persona, que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral, debe tenerse claro que concorde lo que crea una persona, la responsabilidad ejercerá según las conveniencias y necesidades respecto a esa persona. Una vez que pasa al plano ético (puesta en práctica), se establece la magnitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la manera más positiva e integral, siempre en pro del mejoramiento laboral, social, cultural y natural.
La persona responsable es aquella que actúa conscientemente siendo él la causa directa o indirecta de un hecho ocurrido. Está obligado a responder por alguna cosa o alguna persona. También es el que cumple con sus obligaciones o que pone cuidado y atención en lo que hace o decide. En el ámbito penal, culpable de alguna cosa, acto o delito. En otro contexto, es la persona que tiene a su cargo la dirección en una actividad.
Así, ser responsable consiste en la obligación de reparar y satisfacer cualquier daño, pérdida o perjuicio a consecuencia de una acción u omisión por negligencia, culpa o delito.
Encontramos por tanto que por vivir en sociedad el hombre se sujeta a normas necesarias para que ajuste su conducta, ya que la norma es una horma o sea que forma y modela la
Encontramos por tanto que por vivir en sociedad el hombre se sujeta a normas necesarias para que ajuste su conducta, ya que la norma es una horma o sea que forma y modela la
conducta de los hombres; norma significa regla de conducta obligatoria; vida en sociedad significa vida sujeta a normas, por eso junto a las normas sociales existen las normas morales y las normas jurídicas.
Por lo que si se viola una norma establecida, en un ordenamiento jurídico, la consecuencia de ese acto será una sanción, ya sea administrativa, civil o penal, al violarse una norma y causarle a alguien un daño, la consecuencia será soportar jurídicamente hablando la sanción respectiva.
Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal
Los Notarios son personalmente responsables, por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, si estos violan las leyes o reglamentos podrán ser sancionados administrativamente, civilmente o penalmente, y tendrán que reparar los daños ocasionados. Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del tercero que resulte beneficiado por la actuación notarial. Los Notarios estarán sujetos a las correcciones disciplinarias que les sean aplicables en los casos establecidos en alguna norma. Art. 15 CN
Delitos Penales que implican responsabilidad del Notario
La responsabilidad Penal Notarial deriva de la actuación delictuosa del notario, esto por los actos u omisiones que realice contrarios al ordenamiento jurídico penal, que son calificados como delitos ya sea porque medie dolo o culpa por parte del notario.
La responsabilidad penal esta caracterizado por elementos, que valga aclarar son los mismos que puede comete tanto el notario como cualquier otra persona, y son:
· Una acción u omisión típica.
· Causalidad.
· Culpabilidad.
El delito existe cuando el notario, a sabiendas y con intención de dañar, comete la acción típica en el caso de los delitos dolosos, y en el caso de los delitos culposos cuando existe el tipo culposo.
No hay una determinación específica en nuestra legislación penal sobre delitos que comete exclusivamente el notario. Hay un vacío en la determinación de los delitos penales que pueda cometer el notario, toda vez que en el artículo 17 del Código Notarial solamente remite al Código Penal para sancionar los delitos penales que cometa el notario.
Lo que interesa entonces es la protección al ciudadano de los notarios corruptos e inescrupulosos que puedan perjudicarlos, también se antepone el objetivo de depurar la profesión y devolver la confianza del público en el notario. Así entonces se rescata que la imputación en la responsabilidad penal del notario tiene una estrechísima relación con el concepto de bien jurídico lesionado, toda vez que la lesión al bien jurídico importa la comisión de un delito previamente tipificado, es decir definido por la legislación penal, que a su vez comporta una sanción de tipo penal, entendiéndose por esto, restrictiva de derechos fundamentales.
Los tipos delictivos pueden ser completados, en lo que a los elementos objetivos se refiere, por una actuación clara e intencionada del fedatario de causar el prejuicio que lesiona el bien jurídico protegido por la norma, o bien, por un descuido, por una omisión del deber de cuidado que origino del efecto dañoso.
El Bien Jurídico Tutelado
En el campo del derecho Penal este concepto de bien jurídico tutelado revoluciona, ya que se hace necesaria la exigencia de un análisis de los tipos penales, a la luz de dicho concepto, por tal razón es menester su delimitación conceptual así como la representación de las funciones que desempeña dentro del orden jurídico positivo.
Concepto
Como bien jurídico tutelado, pueden denominarse todos aquellos “hechos o realidades o fijaciones que son útiles al individuo y a su propio desarrollo en el marco de un entero sistema social construido sobre la base de esa representación de fines.”
De igual manera, el bien jurídico puede entenderse como “ aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social.”
Función que realiza el bien Jurídico Tutelado
En realidad se puede reducir a dos supuestos, a saber: función garante de la existencia de delitos que afecten solo a tipos penales, esto significa que el bien jurídico funciona avalando la tipificación de conductas como delictiva solamente en cuanto aquellas afecten un bien jurídico; y función teleológica, e el sentido que limita e ilumina los alcances del tipo penal, especialmente en cuanto a la dosimetría e los tipos penales. En este sentido la Sala Constitucional expreso: “III. El legislador, al elaborar la norma, deberá comenzar por realizar una valoración del bien que se aspira proteger y en función de ello establecer el tipo de conducta que pretende sancionar como ofensiva de ese bien.
Conforme a la jerarquía que se le otorgue, deberá graduar valorativamente el daño jurídico que la ley le impondrá al que realice la conducta lesiva, de modo que, integrara la norma con una pena de una determinada naturaleza, pudiendo especificarla por especie, y aun mas, determinara su grado mediante el señalamiento justo de un máximo y un mínimo fijos.”
Tratamiento de los deberes notariales desde la perspectiva el bien jurídico tutelado en la legislación penal vigente.
Hoy día se recalca el hecho de que la legislación tutela los bienes jurídicos, entendiendo por esto no que los crea, sino que protege los que han sido creados por la Constitución y otros campos del ordenamiento jurídico.
El punto de partida según Claus Roxin, especifica que consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante politicocriminalmente solo puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
El tribunal de Casación especifico que “ el bien jurídico es de tal rango que se lleva a su ámbito de protección como ultima ratio, esto es cuando no hay otro modo de protegerlo jurídicamente. Así el legislador tiene una función de selección de bienes jurídicos para protegerlos penalmente, los que en un Estado constitucional de Derecho deben necesariamente ser los bienes consagrados en la Constitución Política e instrumentos de derechos humanos. Así que en conclusión tenemos que 1- El derecho penal solo puede proteger bienes jurídicos tutelados en la carta constitucional e instrumentos de derechos humanos. 2- No todos los bienes consagrados en la norma fundamental deben llevarse al ordenamiento penal, si en otras materias encuentran una protección eficaz.
El fundamento constitucional del principio de protección de bienes jurídicamente tutelados se encuentra en el artículo 28 de la Constitución Política, párrafo segundo, que dice:
“Articulo 28
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley.”
Siendo entonces que los deberes notariales son creados por la legislación notarial, como expresión de los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico costarricense, es decir, que son perfeccionados por la realidad de la actividad notarial y por ende son tutelados por la normatividad notarial, que los crea y resguarda.
Delitos Penales que implican responsabilidad del Notario
En la función Notarial, el Notario puede tener responsabilidad penal en delitos que el ordenamiento jurídico tipifica, estos delitos los comete el Notario en el ejercicio de su función público Nuestro ordenamiento jurídico contempla las siguientes sanciones:
1 Usurpación y abandono de funciones.
“Sera reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehusé hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo." Art. 332 C Penal.
Se refiere a la acción que comete el infractor, cuando ejerce el notariado, sin cumplir con todos los requisitos que lo habilitan para ello, por lo que lo que hace es una simulación, por lo general el delito penal del Notario en este supuesto es que presta colaboración o facilita ayuda al infractor a cometer el delito, al hacerlo el bien jurídico que se lesiona es el buen funcionamiento de la administración, en cuanto requiere la legalidad de la función.
1 Falsedad en documento público
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que hiciere en todo o en parte un documento falso, público o auténtico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio. Si el hecho fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la pena será de dos a ocho años. Art. 359
En el delito de falsedad en documento público el bien jurídico que se protege es el de la fe pública ya que al adulterar un documento total o parcialmente se lesionaría la fe pública, ya que cuando un documento público se tramita este exige seguridad, porque de poco sirve contar con un documento en nada seguro.
La “falsedad documental” se produce cuando la alteración de la verdad se plasma en un documento. Se puede considerar que es la más importante e incluso ha ocasionado frecuentes discusiones doctrinales y gran cantidad de jurisprudencia por, parte de los
Tribunales.
La falsificación de documentos, actualmente, es uno de los “tipos”, o grupo de delitos que más preocupan a los legisladores y autores de la mayoría de los países, e incluso se ha llegado a obtener criterios unificados, como el que se dio en la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal que dice: “La falsedad documental es la alteración de la verdad cometida con conciencia de causar un prejuicio en un documento destinado o adecuado para la prueba de un derecho o de un hecho que origine consecuencias jurídicas.
La Falsedad es un delito caracterizado por el dolo del agente, por la mutación de la verdad, es decir, esconder lo verdadero y hacer prevalecer lo que es contrario a la verdad y por producirse un daño efectivo o en potencia (posibilidad de un daño).
Existen dos clases de falsedades: la material, que consiste en poner una firma no genuina o en adulterar un documento verdadero.
Puede ser cometida en documentos públicos o privados. Y la ideológica, que estriba en una afirmación que no corresponde a la realidad, como cuando el notario, en un instrumento público con firmas auténticas y no alterado por nadie, hace constar que ha presenciado hechos o afirmaciones que realmente no ocurrieron u ocurrieron de otra manera.
La falsedad ideológica se limita a los documentos públicos o auténticos. No puede ser cometida por particulares pues, aunque éstos mientan, sus declaraciones serán siempre verdaderas desde el punto de vista del funcionario que hace constar que se hicieron a su presencia, resultando "un documento auténtico en su forma pero falso en su contenido". Todas las "legislaciones del Istmo sancionan ambos tipos de falsedad, la material, y la ideológica.
La ideológica
Esta falsedad se cuando en un documento se inserta una afirmación que no corresponde a la realidad, se da solo en documentos que son públicos y auténticos, por lo que este delito lo puede cometer un funcionario público, en su función como tal o un Notario que meta en una escritura datos falsos, o cuando la parte lleve los datos a protocolizar y el Notario no haga los estudios de rigor respectivos, en este tipo de conducta el bien jurídico que se lesiona es la Fe Pública.
El artículo 360 del Código Penal: contempla este delito “… al que insertare o hiciere insertar en un Documento Público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio”.
1 Apropiación indebida.
Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez.
En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño.art. 223 C penal
Es frecuente entregar al notario fondos para abonar impuestos o derechos de registro u otras cuentas, o dinero u otros bienes, en calidad de depósito, para que lo devuelva al depositante o entregue a un tercero, después de cierto tiempo, o de cumplidas ciertas condiciones. En estos casos el notario actúa como mandatario dé su cliente. El notario que use ese dinero o bienes como si fuera propio, en su provecho o en el de terceros, comete este delito, caracterizado porque el agente es puesto en posesión de la cosa en virtud de un contrato de confianza o fiducia. Cuando el agente desvía su título original, y comienza a actuar con "animus domini", se produce el delito de apropiación indebida.
Esta actuación con "animus domini" se da no solamente cuando el agente se apropia de la cosa y pretende convertirse en propietario, sino cuando ejerce actos de propietario (destrucción de la cosa, disposición de la misma a favor de un tercero, abandone (la misma, etc.). De ahí que generalmente los Códigos penales castiguen no solamente al que se apropia de la cosa, sino también a aquel que no la entregue o no la restituya a su debido tiempo.
1 Violación del secreto profesional
Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años.art. 203
Siendo necesario que las partes revelen al notario la verdad completa, se comprende la necesidad de asegurarles el más estricto secreto de sus confidencias, de modo que no estén expuestas ni la persecución de las autoridades, ni a las reclamaciones o quizás hasta chantajes de sus adversarios.
Todos los Códigos Penales del Istmo sancionan este delito que, según la jurisprudencia francesa, requiere un elemento intencional pero no la intención de perjudicar.
· En el secreto profesional el bien jurídico que se lesiona es la libertad de la persona, en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad, por lo un Notario no puede divulgar los secretos que le son confiados, el es un depositario de confianza pública y en consecuencia de tal investidura los secretos de sus clientes consultas y consejos no los debe divulgar.
· A esta obligación de guardar el secreto profesional por parte del Notario, queda la pregunta ¿si un protocolo es público como es que se deben mantener las manifestaciones de los clientes en secreto?
En el Código Notarial, artículo 38, se nos indica de que documentos tiene obligación de Secreto Profesional el Notario “Los notarios están obligados a guardar el secreto profesional de las manifestaciones extra protocolares expresadas por las partes y demás interesados en el acto o contrato”. Siendo el código Notarial, una regulación para los Notarios lo lógico seria preguntarse si el secreto profesional alcanza a otros que laboralmente tienen relación con el Notario, Ej. Secretarias, asistentes etc.
· Nuestro código de trabajo en sus artículos 81 y 71, se refieren al secreto como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:
· “Artículo 81.-Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: Cuando el trabajador revele los secretos a que alude el inciso g del artículo 71 (…)
· Artículo 71.-Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los trabajadores: Guardar rigurosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de las cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que ejecuten; así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación puede causar perjuicios al patrono…”
El deber de secreto por parte de los colaboradores, es guardar silencio sobre lo que se a tenido noticia aun cuando la divulgación no se haga directamente al interesado, con solo el hecho de que se tenga el conocimiento a razón de su cargo, no habría necesidad de solicitar expresamente la necesidad de guardar el secreto.
· Por lo tanto, no es necesario que se trate de un hecho ilícito, ni siquiera inmoral; basta que se trate de un hecho no conocido públicamente, cuya reserva recaiga un interés presunto para una persona.
· Para un Notario, la divulgación de secretos es la causa justa de revelación; esto consiste en un verdadero estado de necesidad, el cual se legitima la revelación con el propósito de evitar un mal mayor
· Otra causa de exculpación sería el consentimiento del interesado. Cuando este manifieste su interés o desinterés porque la situación sea conocida o bien sea un hecho delictuoso; es aquí donde merece la explicación de que el Notario debe callar por el secreto profesional de su cliente, pero no en cuanto a sus manifestaciones.
1 Incumplimiento de deberes, desobediencia y resistencia o denegación de auxilio
Sera reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo." 332 C Penal
Teniendo el notario obligación de prestar sus servicios a quienes lo requieran para ello, incurre en el delito de incumplimiento de su deber o denegación de auxilio, como encargado de una función pública, cuando omitiere, rehusare o retardare su actuación sin causa justificada que pueda eximirlo de esa obligación o de su pronto cumplimiento.
Los Códigos penales de El Salvador y Guatemala contienen además, preceptos específicos que sancionan a los empleados públicos (léase funcionarios) que arbitrariamente rehusaren expedir testimonio o certificación, o impidieren la presentación o el curso de una solicitud.
Los notarios que se negaren a dar debido cumplimiento a sentencias, decisiones u órdenes de autoridades superiores dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, o no prestaren debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público, o desobedecieran la sanción de suspensión que le haya sido impuesta, incurrirán en los delitos de resistencia y desobediencia.
1 Fraude de simulación
Está contenido en el artículo 218 del Código Penal: “…al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o extendiere falsos recibos o se constituyere en fiador de una deuda y previamente se hubiera hecho embargar, con el fin de eludir el pago de una fianza”.
Este delito requiere la prueba en contrario; es decir, si hay negociación sospechosa, es a la fiscalía o al Juez a quienes les toca investigar. En este caso, la responsabilidad del Notario no llegará más allá que el de ser un facilitador o un cómplice del negocio jurídica que se pretenda simular, toda vez que el delito lo cometan las partes, quienes debieron ser advertidas por el Notario; esto sin perjuicio de que el profesional sea la cabeza intelectual de toda la simulación, todo dentro de un contexto probatorio inequívoco. Lesionándose de esta manera el Bien Jurídico de la Fe Pública.
JURISPRUDENCIA
A continuación se trascriben algunos fallos a fin de que se pueda tener una idea al respecto.
PROCESO DISCIPLINARIO NOTARIAL
EXPEDIENTE: 01-000864-627-NO
DE: RAFAEL VARGAS ROJAS
CONTRA: LIC. LUIS EDUARDO LEAL VEGA
VOTO # 105-2003
TRIBUNAL DE NOTARIADO: San José, a las nueve horas quince minutos del dos de julio del dos mil tres.
Proceso disciplinario establecido ante el Juzgado Notarial por RAFAEL VARGAS ROJAS mayor, casado, agricultor, cédula 9-009-252, vecino de Abangares, contra LUIS EDUARDO LEAL VEGA mayor, abogado y notario, casado, cédula 5-137-162 y vecino de Santa Cruz.
RESULTANDO:
I. El señor Vargas Rojas interpuso denuncia contra el notario Leal Vega porque el día dos de octubre de 1992, él se presentó ante dicho notario a fin de segregar y venderles a los señores Fabio Parajeles y Dunia Moraga, el lote parte de su propiedad número veintiún mil cien. Que la venta se hizo por medio de la Mutual Guanacaste de Ahorro y Préstamo quien le canceló al notario los gastos y honorarios y que sin embargo, han transcurrido aproximadamente diez años y no se ha inscrito la escritura. Solicitó que se investiguen los hechos y que se obligue a dicho notario a inscribir la escritura número mil trescientos cincuenta y uno.
II. Se dio curso a la denuncia y el notario contestó que es cierto que ante él se otorgó la escritura número mil trescientos cincuenta y uno del día dos de octubre de 1992, lo cual hizo en condición de notario de la Mutual Guanacaste de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, quien le canceló sus honorarios y los gastos de trámite. Que la mayoría de las escrituras que él autorizó de la mutual, fueron entregadas antes de que se cerrara el proceso de liquidación de esta mutual, pero que la del quejoso fue extraviada en el Registro Público y por eso se atrasó su inscripción. Que sin embargo ya procedió a reponer el testimonio para luego inscribirla en el plazo de quince o veintidós días. Que él aportará al Juzgado el documento inscrito para que se entregue al quejoso.
III. El señor juez de primera instancia mediante sentencia de las trece horas treinta minutos del veintinueve de julio del dos mil dos, declaró con lugar la denuncia y le impuso al notario tres meses de suspensión en el ejercicio de sus funciones.
IV. Por no estar conforme con lo resuelto, apeló en notario denunciado, en virtud de lo cual conoce ahora este Tribunal de la sentencia indicada.
V. En los procedimientos se han observado las prescripciones y plazos de ley. No se notan defectos u omisiones que puedan causar nulidad,
REDACTA LA JUEZ CHING VARGAS.
CONSIDERANDO:
I. Se corrige el hecho primero de la lista de hechos probados que contiene la sentencia apelada para que se lea que la escritura que ahí se indica lleva el número mil trescientos cincuenta y uno. En todo lo demás se aprueba ese hecho por estar correctamente enunciado y por ser fiel reflejo de la prueba que consta en autos. Lo mismo debe decirse respecto a los demás hechos que contiene la sentencia.
II. El fallo de primera instancia está dictado conforme a derecho y por eso debe confirmarse. Lo que pide el notario denunciado en su escrito de apelación es que se revoque la resolución impugnada y que se tenga por inscrito el documento en virtud de que el mismo ya se encuentra en proceso de inscripción definitiva.
Considera que la sentencia es injusta porque se le impone la pena máxima de tres meses cuando él aceptó los cargos de la inscripción parcial del documento, puesto que en esa operación comparecieron varias personas que recibieron el bono de la vivienda y de los cuales se entregó a la mayoría sus testimonio en lo conducente, siendo que quedaron únicamente el quejoso y otros, pero el documento se repuso para entregarlo debidamente inscrito. Que el documento corregido fue presentado al registro el 19 de setiembre del 2002 y se encuentra en proceso de inscripción. Que el documento inicial se extravió sin que él tuviera control del mismo y él no se enteró de eso hasta que se presentó esta queja, Debe decirse respecto a los argumentos que esgrime en su defensa el notario, que más bien ellos sirven para ratificar la sanción impuesta en primera instancia. La labor del notario no termina con el otorgamiento y autorización de la escritura, sino que parte de esa labor es la inscripción del documento, pues es un deber postescriturario cuya remuneración ya está contemplada en los honorarios que se le pagan. No es entonces excusable que un notario autorice un documento y se desentienda de él sin preocuparse por entregarle a las partes ese documento debidamente inscrito. Y si el mismo se extravió en el registro, bien pudo expedir un segundo testimonio para que pudiera inscribirse. Tampoco lo exime de responsabilidad su defensa en el sentido de que el registro es culpable del atraso porque no le hizo saber todos los defectos u omisiones de una sola vez, porque su obligación como profesional conocedor del derecho, es presentar ante el registro en forma correcta el documento, de manera que si no lo hizo así es porque en el caso hubo un incorrecto asesoramiento. Así las cosas, lo que se impone es confirmar la sentencia apelada, porque aún cuando el documento ya está en proceso de inscripción, eso no lo exonera de ser sancionado, si no cumplió con la inscripción dentro del plazo que le concedió el juzgador de instancia.
Debe confirmase también el tiempo de sanción impuesto, porque el artículo 144 del Código Notarial establece un mínimo y un máximo de suspensión según la gravedad de la falta, y es evidente que el notario se hizo acreedor a tres meses de suspensión, pues transcurrieron diez años desde que se otorgó del documento sin que éste haya sido inscrito.
POR TANTO:
Se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos.
Licda. Ana Cecilia Ching Vargas
Licda. Miryam Alvarez Ross
Lic. Rafael Sánchez Sánchez
Constancia: De conformidad con el artículo 154 del Código Procesal Civil, se hace constar que el Licenciado Rafael Sánchez Sánchez concurrió con su voto al dictado de esta resolución, pero no firma al encontrarse imposibilitado para hacerlo en virtud de que está disfrutando sus vacaciones.
Licda. Ana Cecilia Ching Vargas
Jueza Coordinadora
PROCESO DISCIPLINARIO NOTARIAL
EXPEDIENTE # 07-001644-627-NO
DE: REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD MUEBLE
CONTRA: SYLVIA MARÍA BEJARANO RAMÍREZ Y OTRO.
VOTO # 40-2011
TRIBUNAL DE NOTARIADO.-San José, a las once horas cuarenta minutos del veintitrés de febrero del dos mil once.
Proceso disciplinario establecido ante el Juzgado Notarial por el REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD MUEBLE representado por el Director a. i. el Máster Mauricio Soley Pérez, mayor, casado una vez, abogado, vecino de San Pedro, cédula 1-712-029, contra SYLVIA MARÍA BEJARANO RAMÍREZ, cédula 1-524-291y RONALD BREALEY MORA, cédula 9-059-759, ambos mayores, abogados y notarios, cédula 1-630-757, y vecinos de Pavas. Intervino en el proceso la Dirección Nacional de Notariado y el Licenciado Carlos Alberto Ramírez Aguilar como apoderado especial judicial de los notarios denunciados.
RESULTANDO:
1.-El Director a. i. del Registro Público de la Propiedad Mueble denunció que el 14 de noviembre del 2007 ante el Departamento de Diario, bajo el tomo 2007, asiento 303198 se presentó el testimonio de la escritura pública número 388, otorgada el 5 de octubre del 2007, visible al folio 113 del tomo 44 del protocolo de la notaria Sylvia María Bejarano Ramírez, en la que el señor Demetrio Pérez Góngora, cédula 1-333-470, en su condición de apoderado generalísimo de SOCIEDAD ANÓNIMA DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, cédula jurídica 3-101-009193, vende a Roberto Odio Fuentes, cédula 9-072-002, quien actúa en representación de VANGUARD SECURITY OF COSTA RICA, S.A., cédula jurídica 3-101-281475, el vehículo sin inscribir marca Honda, estilo XL-200, motor número
MD28E97100157, chasis 9C2MD289X7R100157. Una vez consultado el padrón nacional se percató que el compareciente Odio Fuentes aparece con anotación de defunción desde el 15 de noviembre del 2006, lo que resulta contradictorio con su comparecencia ante los notarios Bejarano Ramírez y Brealey Mora para el otorgamiento de la referida escritura publica
2.-Se dio curso a la denuncia y los notarios indicaron que la escritura objeto de estas diligencias fue otorgada el 5 de octubre del 2007 con base en una certificación que se aportó para la transacción confeccionada por el notario de la empresa compradora del automotor. Alega que no existió delito, pues no existe dolo ni omisión voluntaria sino un error provocado porque cuando se firmó la escritura no se objetó la personería de la compradora ni tampoco la fianza que otorga el apoderado y que el perjuicio lo fue en contra de ambas empresas. Opusieron las excepciones de falta de interés y falta de derecho.
3.-El señor juez de instancia, mediante sentencia número 571-2010 de las nueve| horas treinta y tres minutos del veinte de julio del dos mil diez, declaró con lugar la denuncia y le impuso a cada notario denunciado tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial.
4.-Por no estar conforme con lo resuelto, el apoderado especial judicial de los denunciados interpuso recurso de apelación con nulidad concomitante, en vista de lo cual conoce ahora este Tribunal de la sentencia indicada.
5.-En los procedimientos se han observado las prescripciones y plazos de ley. No se notan defectos u omisiones que puedan causar nulidad.
REDACTA LA JUEZ SUPLENTE SUÑOL OCAMPO.-
CONSIDERANDO:
I.-Se agrega como prueba para mejor proveer la certificación notarial visible a folio 130 y la de folio 148 a 150.
II.-Nulidad: Junto con el recurso de apelación se interpone nulidad, la que sólo procede cuando se ha causado indefensión o se ha violentado el procedimiento, debe decirse que en este caso ha de rechazarse, pues no se da ninguno de los dos presupuestos, ya que si bien es cierto se notificó en un primer momento la sentencia 574-2010, la 571-2010 le fue notificada vía fax los días 19 y 20 de agosto del año en curso, como consta a folios 109 a 110 y 104 a 106, respectivamente.-
III.-Se aprueba la lista de hechos probados que contiene la sentencia apelada. Se corrige en el hecho probado segundo que el número correcto de la escritura es la 388-44 de las trece horas treinta y cinco minutos del cinco de octubre del dos mil ocho, y se le agrega que el instrumento público objeto del proceso lo autorizó la notaria Sylvia María Bejarano
Ramírez en conotariado con el Licenciado Ronald Brealey Mora. Se agregan dos nuevos hechos probados que digan: "TERCERO: Que en la misma hora y fecha de la autorización del instrumento público número trescientos ochenta y ocho-cuarenta y cuatro se expidió su primer testimonio suscrito únicamente por el Licenciado Ronald Brealey Mora. (Folios 2 a 4).-
CUARTO: Que mediante instrumento público número 287-46 de las 10:20 horas del 21 de enero del 2008, otorgado ante los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, visible al folio 72 frente del tomo 46 del protocolo de la primera, en la que se adiciona el instrumento objeto del proceso en el sentido de que el firmante por parte de la firma compradora Vanguard Security de Costa Rica, S. A. fueron los señores Carlos Manuel Odio Argeñal, cédula 1-1083-731 y Luis Diego Garro Sánchez, cédula 4-259-827 en su condición de Tesorero y Secretario con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma actuando conjuntamente y no como error material se indicó en la matriz. (Folio 130)".-
IV.-En este asunto, el Registro Público de la Propiedad de Bienes Inmuebles denunció que los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora autorizaron en conotariado la escritura número 388-44 de las 13:35 horas del 5 de octubre del 2007, visible al folio 113 del tomo 44 del protocolo de la primera, en la que según testimonio presentado al Diario del Registro al tomo 2007, asiento 303198, la Sociedad Anónima Vehículos Automotores, representada por su apoderado generalísimo el señor Demetrio Pérez Góngora, vende el vehículo sin inscribir chasis número 9C2MD289X7R100157 a Vanguard Security of Costa Rica, S.A., representada por su apoderado generalísimo el señor Roberto Odio Fuentes.- Consultado el padrón nacional, se determinó que el señor Odio Fuentes había fallecido el 15 de noviembre del 2006.- Los notarios se opusieron a la denuncia y atribuyeron lo ocurrido a que el contrato de compraventa se otorgó sustentado en una certificación notarial expedida por el notario Franklin Aguilera Amador aportada por el comprador para la transacción.- El juez de primera instancia le impuso a cada uno de los notarios tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Éstos se muestran disconformes con lo resuelto en la sentencia, y por medio de su apoderado especial judicial indican: 1) que existe un vicio en la falta de fundamentación, pues no se valoró la certificación expedida por otro notario visible a folio 25 del expediente que se utilizó para otorgar la escritura de venta que fue la que indujo a error. 2) que la a quo no valoró que en el Registro Público se encontraba inscrita la representación legal de la sociedad en la que constaba que el señor Odio Fuentes era apoderado de la empresa por lo que no se generó perjuicio, pues cualquier omisión en que se haya incurrido consta en dicho registro, razón por la que no se generó un uso inadecuado de la fe pública ni hubo impericia, descuido o negligencia atribuible razonablemente al notario. 3) que los asientos registrales son auténticos, por lo que el documento o negocio jurídico es válido y eficaz, y el registro lo que cuestionó no fue la autenticidad del asiento registral de la representación de la sociedad sino el producto de la consulta de Padrón cuando se determinó que el otorgante estaba fallecido, extremo que desconocía los notarios otorgantes lo que era un error subsanable notarialmente. 4) que no se indicó en los hechos probados que el notario incurrió en la omisión de determinar la defunción del apoderado como obligación del acto
notarial. Finalmente, al hacer su exposición de agravios el apoderado apelante incluyó como nuevos motivos de inconformidad el hecho de que con su actuación los notarios no habían causado daño alguno y que al momento de denunciar se indicó que era un delito lo que se encuentra fuera de la competencia de esta jurisdicción.-
V.-El a quo, estimó que ambos notarios faltaron a sus deberes legales de efectuar los estudios preescriturales ante los registros respectivos y de identificar claramente quienes comparecen ante ellos, según se establece en los artículos 34 inciso g) y 39, respectivamente, del Código Notarial, con lo que autorizaron un instrumento público espúreo, en el que dieron fe de la comparecencia de un difunto, lo que constituye una actuación indebida a lo que se estima el correcto ejercicio del notariado, por lo que de conformidad con el artículo 145 inciso c) y 146 ibid se hicieron acreedores cada uno de tres años y seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario, que éste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz, que a su vez, lo lleva a la expedición de un testimonio falso, ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento, como ocurre aquí en el caso de la escritura denunciada número 388-44, debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo que también es de aplicación el inciso c) del artículo 146 del Código Notarial.- Esa escritura no nació a la vida jurídica porque era imposible la comparecencia de don Roberto Odio Fuentes y, con ello, resultó menoscabada la fe pública notarial que se ha depositado en ambos notarios, y la fe pública registral ya que al amparo de ésta se presentó al Registro, con presunción de veracidad, el testimonio que asegura la comparecencia de una persona fallecida, para efectuar el traspaso de un vehículo en el Registro, es decir, al amparo de esa fe pública, los notarios acreditaron la presencia del difunto en el acto, de su identificación plena, su capacidad, de las declaraciones hechas en su presencia, y del contenido de la misma, cuando en verdad, no fue así, en virtud del fallecimiento de esa persona. Lo cierto es que los notarios incurrieron en faltas graves al incumplir deberes y condiciones que le son impuestos para el correcto ejercicio del notariado cuando se autorizó un acto cuyos otorgamientos no había presenciado ya que la comparecencia de un fallecido es imposible.-
Sin embargo, se estima que conforme lo dispuesto en los artículos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Código Notarial, debió sancionarse a los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Moral, con seis meses a la primera y tres años al segundo, de suspensión en el ejercicio de la función notarial, que se considera más acorde con la gravedad de la falta cometida, aclarándose que la primera se hizo acreedora a esa sanción por haber infringido la primera norma, al coautorizar un acto ilegal e ineficaz, y el segundo, porque además de esa falta, expidió un testimonio falso, lo que se desprende del documento visible a folios 1 a 4 que sirve como sustento probatorio, por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a lo que este punto toca, rebajando las sanciones conforme lo indicado, que es el mínimo previsto para ambas faltas.-
VI.-Lo arguido por el apelante no es suficiente para variar lo resuelto en autos salvo en el punto que más adelante se verá.- La sentencia se encuentra motivada y fundamentada, y
basó su decisión en los hechos denunciados, el análisis de la prueba existente y artículos de derecho aplicables al caso concreto. Los agravios 1) y 2) en el sentido de que la prueba aportada no fue valorada causando un error en la fundamentación, dado que el negocio jurídico se autorizó con base en la certificación notarial aportada para el negocio, no es de recibo, dado que la veracidad o no de la certificación expedida por el notario Aguilera Amador no está en discusión en este proceso, sino la dación de fe de los notarios sobre la supuesta comparecencia del señor Roberto Odio Fuentes en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Varguard Security de Costa Rica, S.A. aceptando la venta de un vehículo y constituyéndose en deudora; y además, otorgando en forma personal fianza solidaria, en el instrumento público cuestionado cuando su presencia era materialmente imposible al encontrarse fallecido en ese momento, pues el artículo 39 del Código Notarial obliga al profesional a identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen; identificación que se hará con fundamento en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo, deber considerado de tanta importancia que el numeral 36 ibid obliga al notario a no prestar sus servicios cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente. Actuar en forma contraria constituye una falta atribuible a ambos notarios debido a que la falsedad del instrumento público otorgado se da porque en éste no pudo comparecer el representante de la sociedad compradora.- La prueba existente en autos si fue valorada por el juez, y el hecho de que su valoración le haya sido adversa no significa su omisión, sino que fue descartada como eximente de responsabilidad, porque el asunto versa sobre la comparecencia de un difunto.- Además, al expedirse el testimonio de ésta escritura, achacable únicamente al notario Brealey Mora como expedidor del testimonio, su actuación constituye la falta prevista en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial, que sanciona con suspensión de tres a diez años cuando: c) Expidan testimonios o certificaciones falsas", según lo ha determinado este Tribunal Notarial en situaciones como la que nos ocupa, al explicar: "II.-
Efectivamente, tal y como lo resolvió la autoridad de instancia, en este proceso quedó demostrado que el notario actuó contra la ley al autorizar la escritura número 162 del dos de mayo del 2004, pues en ella comparece la señora...., quien había fallecido desde el 22 de abril de ese año. Con su actuación, el notario autorizó un documento ilegal, ineficaz, y absolutamente nulo y como además expidió su testimonio y lo presentó ante el Registro, incurrió en la falta de expedir un testimonio falso, pues si la escritura es falsa, también lo es su testimonio..."
(Voto No.278-2007, de las nueve horas, cuarenta minutos del trece de diciembre del dos mil siete.).-
Reprocha el apelante en sus agravios 3) y 4) que no existe una obligación legal y que no tenían que efectuar un estudio previo en el Registro Civil para determinar si el representante estaba vivo o no, lo que no es de recibo, pues la ley es amplia y no se limita al estudio previo en el Registro Nacional, no obstante, en el caso que nos ocupa ambos notarios envestidos por la fe pública notarial dieron fe de que "a las TRECE Y TREINTA Y CINCO horas del CINCO de OCTUBRE del DOS mil SIETE D. PEREZ.- R. ODIO.- R. BREALEY M.- SYLVIA BEJARANO.-
“suscribieron la matriz, y se indicó que "Lo anterior es copia EXACTA de la escritura número TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO-CUARENTA Y CUATRO visible al folio CIENTO TRECE FRENTE del tomo CUARENTA Y CUATRO DEL PROTOCOLO DE LA NOTARIO BEJARANO. Confrontado lo anterior resultó conforme y se expide como primer testimonio que se firma junto con la matriz", asimismo indicó mediante razón que "El notario con vista en la matriz da fe que el AÑO correcto es DOS MIL OCHO. SAN JOSÉ MISMA FECHA DE OTORGAMIENTO" en el testimonio expedido por el notario Brealey, lo que no resulta cierto, ya que don Roberto Odio no firmó la matriz y el testimonio no fue confrontado al momento de expedirse, pues de haberlo hecho se hubiera dado cuenta que éste no había firmado por la imposibilidad material para ello, ya que había fallecido con antelación a la firma del instrumento, lo que trajo como consecuencia la autorización de una escritura falsa, ya que la matriz no fue firmada por una de las partes quien se dijo había comparecido, con la correlativa expedición de un testimonio igualmente falso, por parte del notario Brealey, en el que se consignó al amparo de la fe pública, con efecto probatorio pleno, la comparecencia de don Roberto Odio Fuentes, cédula de identidad número 9-072-002, persona fallecida desde el 15 de noviembre del 2006, por lo cual era imposible que hubiera estado presente el 5 de octubre del 2007 en ese acto adquiriendo en nombre de su representada un vehículo y consintiendo en forma personal una fianza solidaria, testimonio que no se logró inscribir en el Registro, por la irregularidad que presentaba, debido a que esa institución consulta que los comparecientes que relacionan las escrituras que ahí se presentan se encuentren vivos, mediante la confrontación contra el padrón nacional.- En el caso de marras, ambos notarios incurrieron en falta a la fe pública por coautorizar un instrumento público donde acreditan la comparecencia de una persona fallecida, y el notario Brealey por expedir un testimonio falso que consigna dicha comparecencia fementida.- El apoderado especial judicial de los notarios ofreció como prueba para mejor resolver la certificación notarial de instrumento público número 286-46 de las 10:20 horas del 21 de enero del 2008, otorgado ante los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, visible al folio 72 frente del tomo 46 del protocolo de la primera (folio 130), en la que se adiciona el instrumento objeto del proceso en el sentido de que el firmante por parte de la firma compradora Vanguard Security de Costa Rica, S. A. fueron los señores Carlos Manuel Odio Argeñal, cédula 1-1083-731 y Luis Diego Garro Sánchez, cédula 4-259-827 en su condición de Tesorero y Secretario con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma actuando conjuntamente y no como por error material se indicó en la matriz, lo que igualmente constituye una falta grave, pues de conformidad con el artículo 99 del Código Notarial únicamente podrán corregirse errores o llenarse omisiones de la escritura principal mediante escritura adicional otorgada por los mismos comparecientes, sus causahabientes o representantes, lo que no sucede en este caso, debido a que el instrumento público adicionado o principal es absolutamente nulo de conformidad con el inciso a) del artículo 126 del Código Notarial, que establece que no valdrá como tal aquel que no haya sido firmado por alguno de los otorgantes.- Además, cabe destacar que la escritura adicional número 287 fue otorgada con fecha 21 de enero del 2008, es decir, con anterioridad a la escritura principal que fue otorgada el 5 de octubre del 2008, según razón notarial visible a folio 4, con lo que existe adicionalmente un error en la corrección del testimonio dado que no existe nota en el protocolo que corrija la matriz de la escritura principal ó se adicionó mediante una adicional una escritura que no se había otorgado, lo que no se sanciona en
esta oportunidad por no se objeto de denuncia.- Entre los agravios del representante apelante indica que no se causó daño a las partes, lo que no es de recibo, pues de conformidad con el artículo 139 del Código Notarial existe falta grave cuando la conducta del notario perjudique a las partes, terceros o la fe pública, y en este caso el daño causado lo fue contra ésta última, al dar fe mediante un instrumento público notarial revestido de veracidad de que el señor Roberto Odio Fuentes había firmado aceptando la venta, y se constituyó en deudor en nombre de su representada y además había otorgando fianza solidaria en su carácter personal cuando todo eso no era cierto por la imposibilidad real de que al 5 de octubre del 2008 hiciera tal comparecencia dado que había fallecido desde el 15 de noviembre del 2006.- Finalmente, debe indicarse que de conformidad con la norma del 138 del Código Notarial esta jurisdicción es competente para ejercer el régimen disciplinario de los notarios públicos, cuando sus actuaciones perjudiquen a las partes, terceros o a la fe pública por el incumplimiento de requisitos, condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado, contemplados en las leyes o resultantes de las disposiciones emanadas de las autoridades públicas, con independencia de las responsabilidades civiles o penales que quepan en su contra.
Así las cosas, en lo apelado, lo que se impone es modificar la sentencia recurrida que sancionó con tres años y seis meses de suspensión a cada uno de los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora, para rebajarla a seis meses, la primera y tres años de suspensión el segundo, que se estima es proporcional con la gravedad de la falta en que incurrieron.-
POR TANTO
Se admite como prueba para mejor proveer la certificación notarial de folio 130 y 148.- En lo apelado, se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso a cada uno de los notarios Sylvia María Bejarano Ramírez y Ronald Brealey Mora Villalobos Coto, tres años y seis meses de suspensión, respectivamente, para rebajarlas a seis meses la primera y tres años de suspensión el segundo.-
Lic. Juan Federico Echandi Salas
Licda. Melania Suñol Ocampo Lic. Sergio Alonso Valverde Alpizar
SENTENCIA 00805
EXPEDIENTE 02-003108-0369-PE
FECHA 29/06/2011 HORA 09:33 AM
EMITIDO SALA TERCERA DE CORTE
CONCLUSION
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En la vida del Notario a partir de los temas que hemos desarrollado en este trabajo se puede tener la certeza que es un regulador que lleva al profesional a mantener un comportamiento de acorde a los lineamientos establecidos que regulan la actividad notarial, sino se expone a las consecuencias penales delimitadas y hasta perder su condición de tal.
Cabe destacar el juramento al cual nos debemos todo aspirante a ejercer el notariado, y máxime la convergencia que existe entre el ser Licenciado en Derecho dándose que ambas conllevan el deber de un comportamiento digno al ejercer la profesión del Derecho
BIBLIOGRAFIA
1.- DERECHO PENAL
2.- Instituciones de Derecho Notarial, Giménez Arnau Madrid Renz.
3.- CODIGO PENAL. Editorial Investigaciones Jurídicas, Año 2009
4.- Pagina Web del CIJUL
5.- LIC. HERMAN MORA VARGAS.